STS, 2 de Junio de 2001

La Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, con fecha 5 de Diciembre de 1995 y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Primero.- Desestimar los recursos contencioso administrativos acumulados números 1807, 1869, 1925 y 1926/91, formulados por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de "GRUSER, S.A.", contra las resoluciones del TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL de 11 de Septiembre y 23 de Julio de 1991, referentes al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que se confirman por ser ajustadas a Derecho. Segundo.- Desestimar todas las pretensiones de la parte demandante. Tercero.- No hacer expresa declaración sobre las costas del procedimiento".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de "Gruser, S.A." preparó recurso de casación. Emplazadas las partes y remitidos los autos, la recurrente referida formuló escrito de interposición sobre la base de un solo motivo, articulado al amparo del art. 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional aquí aplicable, en el que denunciaba la infracción de la Ley General Presupuestaria de 4 de Enero de 1977, en cuanto el organismo autónomo "Aeropuertos Nacionales", podía ser considerado empresario dada su naturaleza de organismo de carácter comercial encuadrable en el art. 4º de dicha norma; la infracción de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), Ley 30/1985, de 2 de Agosto, y de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2028/1985, de 30 de Octubre, arts. 3º.3, 4º y 6º.3, respectivamente, en cuanto la concertación de las concesiones para la explotación de los servicios de bar, restaurante y cafetería de los Aeropuertos de Ibiza y Alicante mediante documentos suscritos en 26 de Febrero y 19 de Abril de 1988 llevada a cabo por "Aeropuertos Nacionales" y "Gruser" realizaba el hecho impositivo del IVA sin que el canon satisfecho por la segunda al primero tuviera, a su juicio, naturaleza tributaria; y la infracción, por último, de las Directivas Comunitarias IV y VI, que atendían al carácter material de la prestación en relación con la actividad mercantil del sector público y, por tanto, en relación, también en su criterio, con su sujeción al IVA. Terminó suplicando la estimación del recurso, la anulación de la sentencia y su sustitución por otra que declarase la no sujeción de las operaciones concertadas con Aeropuertos Nacionales al ITP y AJD, por estar sujetas y no exentas al IVA y, por ende, la anulación de la liquidación practicada por este concepto. Conferido traslado a la Administración del Estado y a la de la Generalidad de Cataluña, se opusieron al recurso, aduciendo, la primera, su inadmisibilidad por no incardinar en los correspondientes motivos las infracciones denunciadas y, ambas, por ser manifiesta la sujeción al ITP y AJD de las operaciones aquí consideradas en el tiempo en que lo fueron. Solicitaron la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Señalada, para votación y fallo, la audiencia del 22 de Mayo próximo pasado, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.

Mediante el recurso de casación formulado por la entidad mercantil "Gruser, S.A." contra la sentencia de la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, de fecha 5 de Diciembre de 1995, conforme se ha hecho constar resumidamente en los antecedentes, se trae a la Sala el problema relativo a si el otorgamiento de una concesión para la explotación de servicios en terrenos de domínio público --en el caso de autos, de dominio público aeroportuario, concretamente el de bar-restaurante-cafetería de los aeropuertos de Ibiza y Alicante, concertado entre el organismo autónomo "Aeropuertos Nacionales" y la empresa aquí recurrente en virtud de instrumentos suscritos en 26 de Febrero y 19 de Abril de 1988, es decir, bajo el régimen anterior a la vigencia de la reforma introducida por la Disposición Adicional de la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios Públicos, en el art. 5º.6 de la Ley 30/1985, de 2 de Agosto, del I.V.A.-- constituía hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, como sostuvieron la Administración, las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) de 28 de Febrero y 14 de Marzo de 1990 (estimatorias de los recursos de alzada interpuestos por el Director General de Tributos del Departamento de Economía y Hacienda de la Generalidad de Cataluña contra resoluciones del Tribunal Regional que habían estimado las reclamaciones entabladas por "Grucer, S.A.") y la propia sentencia aquí impugnada, o si, por el contrario y como sostuvo siempre la recurrente, se trataba de una operación sujeta, y no exenta, al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y, por ende, incompatible con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP), concepto de transmisiones onerosas.

En efecto; en su único motivo de casación, amparado en el art. 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional aquí aplicable --hoy art. 88.1.d) de la actualmente en vigor-- la mercantil recurrente denunció la infracción de la Ley General Presupuestaria de 4 de Enero de 1977 (LGP), de los arts. 3º.3 y 44º de la antecitada Ley del IVA y del art. 6º.3 de su Reglamento de 30 de Octubre de 1985, así como la de las Directivas Comunitarias IV y VI, en cuanto, en su criterio, pudiendo ser considerado empresario el organismo autónomo "Aeropuertos Nacionales" por su naturaleza de organismo de carácter comercial con arreglo al art. 4º.b) de la referida LGP y dados los términos con que los arts. 4º y 6º.3 de la Ley del IVA y de su Reglamento configuraban las actividades empresariales o profesionales y el concepto de empresario o profesional, había de llegarse a la conclusión de que la actividad económica comprendida en los contratos aquí considerados --los de otorgamiento de las concesiones a que antes se hizo mención-- se encontraba dentro del ámbito de aplicación de dicho Impuesto --del IVA, se entiende--, conclusión la expuesta que, siempre desde el punto de vista de la recurrente, vendría avalada por el criterio material adoptado por las Directivas Comunitarias, igualmente mencionadas, para discernir las actividades mercantiles del sector público sujetas al Impuesto y por su recepción, en los arts. 5, ap. 6º, y 8º, ap. 9º, de la Ley y del Reglamento, al prescribir que no estaban sujetas al IVA "las entregas de bienes o prestaciones de servicios realizadas directamente por el Estado, las entidades en que se organiza territorialmente y sus organismos autónomos cuando se [efectuaran] sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria", habida cuenta que, a su juicio, no ostentaba carácter tributario la contraprestación que, a cambio de la cesión de la explotación, se obligaba a satisfacer la empresa recurrente, puesto que no se ajustaba a los requisitos que imponían los arts. 31 y 133 de la Constitución (la recurrente los cita, sin duda por error material, como referidos a la Ley General Tributaria) en punto a los principios inspiradores del sistema tributario, singularmente el de reserva de ley en la definición de los elementos esenciales de todo tributo, y habida cuenta, también, que el canon a satisfacer por la concesionaria, desde una perspectiva económico-fiscal, no perseguía cubrir coste de servicio alguno, sino obtener el máximo beneficio posible. También corroboraría esta interpretación --y, por ende, la incompatibilidad con el ITP establecida por el art. 3º.3 de la Ley del IVA-- el hecho de que la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios Públicos, añadiera un nuevo párrafo final al art. 5º.6 de la Ley del IVA de 1985, conforme al cual "tampoco [estaría] sujeta al Impuesto la constitución de concesiones y autorizaciones administrativas excepto las que [tuvieran] por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles e instalaciones en puertos y aeropuertos", mandato legal este que no significaría otra cosa que haber dejado constancia expresa en la Ley de lo que ya de manera implícita se deducía de los principios rectores del IVA.

La Sala, con referencia al régimen legal aplicable al otorgamiento de las concesiones de que aquí se trata --las del ejercicio de 1988 y, por consiguiente, anteriores a la innovación legislativa, acabada de mencionar, que supuso la Ley 8/1989, y anteriores, también, a las introducidas en la nueva Ley del IVA de 28 de Diciembre de 1992 de los números 8º y 9º de su art. 7 por las Leyes 66/1997, y 50/1998, ambas de 30 de Diciembre-- no puede aceptar la interpretación que la parte recurrente pretende y que sintéticamente se expone en el fundamento que precede. Y no puede hacerlo por un triple orden de argumentos:

En primer lugar, porque, como ya se razona en la sentencia de instancia, el texto del art. 5º, apartado 6º, de la Ley del IVA, en su redacción original --que es la aquí aplicable y que anteriormente se ha transcrito-- no incluía ninguna excepción al régimen de no sujeción al Impuesto allí configurado que afectara a la actividad de explotación de locales en los aeropuertos, esto es, a la que supusiera el uso o aprovechamiento de inmuebles, o parte de los mismos, comprendidos en el dominio público aeroportuario. Solo hacía referencia, en la enumeración de actividades sujetas que después del supuesto de no sujección enumeraba --la enumeración contenida en el párrafo 2º de ese mismo apartado 6º--, a que, no obstante, estaban sujetas, entre otras actividades que no hacen al caso, las de "prestación de servicios portuarios y aeroportuarios", con clara alusión, por tanto y exclusivamente, a los servicios establecidos en beneficio de la navegación aérea. Siendo esto así y estando señalado en el Texto Refundido del ITP y AJD aprobado por Real Decreto-Legislativo 3050/1980, de 30 de Diciembre --el aquí asimismo aplicable-- como específico supuesto de sujeción al referido Impuesto, sin alusión a excepción alguna, "la constitución de... concesiones administrativas" --art. 7º.1.B--, vuelve a repetirse, con arreglo al régimen entonces aplicable, resultaba imposible entender sujeto al IVA el otorgamiento de concesiones administrativas y, consecuentemente, admitir la improcedencia de la liquidación en concepto de ITP que derivaba del precitado art. 3º.3 de la Ley 30/1985 y del art. 7º.5 del Texto Refundido de 30 de Diciembre de 1980, precisamente introducido por la Disposición Adicional de aquella.

En segundo término, porque la razón de que la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios Públicos, introdujera, en el elenco de las operaciones no sujetas al IVA del art. 5º, ap. 6º, de su Ley, la excepción relativa a las concesiones administrativas que tuvieran por objeto "la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos y aeropuertos", fué de pura coherencia legislativa, tan pronto se considere que dicha Ley --la 8/1989-- sustrajo del concepto tradicional de tasa, tal y como venía configurado en el art. 26.1.a) de la Ley General Tributaria y en la anterior Ley de 26 de Diciembre de 1958, de Tasas y Exacciones Parafiscales, "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público" para incluirlo en el nuevo concepto de "precio público" a que respondía su art. 24. Por ello, si no eran operaciones sujetas al IVA las entregas de bienes o prestaciones de servicios realizadas por el Estado, sus entidades territoriales y organismos autónomos que se efectuasen sin contraprestación o "mediante contraprestación de naturaleza no tributaria" y si la ocupación privativa o el aprovechamiento especial del dominio público habían dejado de constituir hecho imponible de una categoría tributaria --la tasa--, era lógico que, habiéndose eliminado la única causa impeditiva de su consideración como operación sujeta al IVA, se hiciera constar así al determinar los supuestos de sujeción y no sujeción a este Impuesto. No se trataba, pues, de ninguna corroboración de un criterio implícitamente contenido en la regulación anterior, sino todo lo contrario, porque fué necesaria una reforma de hondo calado en el sistema tributario, como fué el cambio, por reducción, del hecho imponible de una de las tres categorías tributarias tradicionalmente admitidas --la de la tasa, como ya se ha dicho--, para que tuviera que modificarse, por elemental lógica, la enumeración de los supuestos de no sujeción y sus excepciones en el IVA, y correlativamente la de sujeción, como trasmisión patrimonial sujeta al ITP, de las concesiones, con excepción en este Impuesto de las que tuvieran por objeto "la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos o aeropuertos" (art. 7º. J. B) del Texto Refundido de 1980).

Y, por último y en tercer lugar, porque, abundando en el anterior razonamiento, y aunque se trate de situaciones no aplicables a unas concesiones otorgadas en 1988, como fueron las de autos, la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de Diciembre, al declarar la inconstitucionalidad de los apartados a), b) y parte del párrafo 3º del ap. c) del art. 24 de la Ley 8/1989, de 13 de Abril, y sustraer del concepto de precio público (para asignarle la consideración de prestación patrimonial de carácter público sometida al principio de reserva de ley en materia tributaria ex art. 31.3 de la Constitución), en cuanto aquí importa, "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público", vino a dejar la cuestión en los términos de su planteamiento inicial, esto es, el de que las contraprestaciones a dichas ocupación o aprovechamiento volvían a tener naturaleza tributaria --o, si se quiere naturaleza, de prestación patrimonial de carácter público de caracter tributario-- y, por consiguiente y en principio, quedaban excluidas del concepto de operación sujeta al IVA, aunque, ciertamente, subsistiera la excepción introducida por la tan repetida Ley 8/1989 respecto a que la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos o aeropuertos constituyera supuesto de sujeción al IVA. Buena prueba de ello, fueron los esfuerzos que hubo de desplegar el legislador para dejar clarificada la cuestión. Así, aparte haber tenido que reintroducir las aludidas ocupación y aprovechamiento en el concepto de tasa mediante la Ley 25/1998, de Modificación de Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público --y antes dar la necesaria cobertura legal a los que se habían integrado en la categoría de precio público en virtud del Real Decreto-Ley 2/1996, de 26 de Enero--, la Ley 66/1997 dió nueva redacción al supuesto de no sujeción del ap. 8º del art. 7 de la hoy vigente Ley del IVA --la Ley 37/1992, de 28 de Diciembre-- y, sobre todo, la Ley 50/1998, de 30 de Diciembre-- de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, remachó la excepción al supuesto de no sujeción ahora considerado -- y, por tanto, la sujeción al IVA de las concesiones que tuvieran por objeto la cesión de inmuebles o instalaciones en aeropuertos-- no solo haciéndola comprender, como desde la Ley 8/1989 había ocurrido y expresamente, dentro de la enumeración de excepciones que, con mayor o menor extensión, habían sido reconocidas desde la Ley 30/1985, sino incluyéndola, también, en el supuesto de sujeción relativo a servicios portuarios y aeroportuarios (letra d) del meritado ap. 8º), mediante la expresión de que, en tales conceptos, se entenderían comprendidas las concesiones y autorizaciones exceptuadas de la no sujeción --las del ap. 9º-- o, lo que es lo mismo, las que tuvieran por objeto la cesión de la utilización de inmuebles en aeropuertos.

Con la exposición anterior, quiere significarse que, lejos de constituir las cesiones de referencia un supuesto de clara sujeción al IVA y, consiguientemente, de no sujeción al ITP bajo el régimen derivado de la redacción originaria de la Ley 30/1985, o implícitamente comprendido en la enumeración de supuestos de sujeción que la misma hizo, la evolución legislativa posterior vino a constatar, precisamente, lo contrario, es decir que fue necesaria una previsión específica de una Ley --la 8/1989-- para que algunas concesiones (después de esa ley, las que llevaran aneja la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos o aeropuertos y actualmente también las que tuvieran por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario, o las infraestructuras ferroviarias, o las autorizaciones para la prestación de servicios al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario) pudieran entenderse sujetas al IVA. Con otras palabras: el régimen de sujeción normal de una concesión administrativa era y es el del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales --arts. 7º.1.B de los Textos Refundidos de 30 de Diciembre de 1980 y del vigente de 24 de Septiembre de 1993--. Solamente si tienen por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos o aeropuertos (art. 7º.1.B) del Texto Refundido de 1993) o si se trata de las concesiones expresamente enumeradas en el art. 7º, ap. 9º, de la vigente Ley del IVA, que también constituyen servicios sujetos a dicho Impuesto, podrán entenderse sujetas a este y, si no estuvieren exentas, exceptuadas del régimen de sujeción previsto, en general, para las concesiones administrativas en el ITP. Cada excepción, en consecuencia, tiene que estar legal y expresamente establecida.

Tampoco puede acogerse la argumentación de que la sujeción de las concesiones de que aquí se trata al ITP, en la fecha de su otorgamiento, contradijera o vulnerara lo establecido en las Directivas Comunitarias IV y VI, fundamentalmente en la última, que es la que la recurrente da por infringida, aunque se refiera equivocadamente a la IV cuando comenta el último párrafo del apartado II (Ambito objetivo de aplicación) de la Exposición de Motivos de la Ley del IVA de 1985. En este párrafo se indica textualmente que "de conformidad con el art. 4º, número 5, de la Sexta Directiva Comunitaria --se refiere la Exposición a la 77/388/CEE, de 17 de Mayo-- no se sujetan al Impuesto --al IVA-- las actividades que los Entes públicos realicen en régimen de Derecho Público, salvo los casos en que la no sujeción sea susceptible de ocasionar distorsiones en el fundamento de los mecanismos del mercado, en especial cuando se trate de actividades descritas en el Anexo D) de la misma Directiva" y que "el criterio concreto utilizado para determinar dichas actividades se fundamenta en la naturaleza tributaria de la contraprestación a percibir".

Pues bien; lo que hizo, en este punto, en Ley del IVA de 1985, fué acoger, precisamente, el criterio material que gravitaba en torno a la discriminación de las operaciones sujetas al mencionado Impuesto, conforme quedó materializado en los antes analizados arts. 5º, apartado 6º, y 8º, apartado 9º, de la Ley y Reglamento, respectivamente, declarando no sujetas al IVA no ya todas las actividades que los Entes públicos realizasen en régimen de Derecho público, como el Texto de la Directiva permitía siempre que no se produjeran distorsiones en el funcionamiento de los mecanismos del mercado, según se ha visto antes, sino solo las que los mismos llevaran a cabo "sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria", criterio mantenido, si bien con un gradual aumento de excepciones a la excepción --a la no sujeción, se entiende--, en las regulaciones del Impuesto posteriores a la Ley de 1985 --art. 7, aps. 8º y 9º de la vigente Ley de 1992 tras las modificaciones de 1997 y 1998--. Lo que ocurre es que la contraprestación de naturaleza tributaria, como ya se ha dicho antes con toda extensión, es la que ha caracterizado a las producidas como consecuencia de la ocupación y aprovechamiento de inmuebles incluidos en el dominio público aeroportuario, conforme vino a sancionar la Sentencia constitucional 185/1995 y la Ley 25/1998.

El motivo único de casación, por tanto, debe ser desestimado.

Por las razones expuestas, se está en el caso de desestimar, también, el recurso, con la obligada imposición de costas que deriva de lo dispuesto en el art. 102.3 de la Ley Jurisdiccional aquí aplicable.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,