La posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos acerca del matrimonio entre personas del mismo sexo
| Autor | Javier Nanclares Valle |
| Cargo | Profesor Contratado Doctor de Derecho Civil. Universidad de Navarra |
| Páginas | 195-249 |
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Si hay una materia dentro del Derecho de Familia capaz de suscitar las más enconadas polémicas no solo en la doctrina científica sino también en la clase política y, por extensión, en la sociedad misma, esa ha sido la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo. Más allá de consideraciones morales, que no procede ahora examinar, el llamado matrimonio homosexual se erige en la atalaya desde la cual analizar un buen número de cuestiones propiamente jurídicas.
Sin pretensión de exhaustividad, enumero algunas materias que se vieron involucradas con la admisión de esta figura: el papel que desempeña el libre desarrollo de la personalidad en materia matrimonial y familiar; el juego del principio de igualdad y proscripción de toda discriminación al establecer los límites a la capacidad de contraer matrimonio; el margen de actuación del legislador ordinario sobre instituciones constitucionalmente recogidas y sobre las que se construyen derechos fundamentales; la recognoscibilidad social de instituciones jurídicas y los como poco inciertos -sino discrecionales- criterios que sirven traducir en términos jurídicos los cambios sociológicos; la dialéctica de confrontación o coexistencia entre el interés individual y el interés público al regular el matrimonio y la familia, etc.
En el origen de la reforma legal del año 2005 estuvo el deseo del legislador de adecuar la institución del matrimonio a la realidad social española y de poner fin a una discriminación secular. Este último objetivo, que quedó plasmado con claridad meridiana en la Exposición de Motivos de la Ley 13/2005, de 1 de julio1, había sido el argumento clásico esgrimido por los partidarios de la admisión del matrimonio homosexual2y constituía una manera de legitimar estas uniones mediante el recurso a un principio, el de igualdad, con el que
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resultaba (y resulta) muy difícil disentir, por el riesgo implícito para el crítico de ser inmediatamente encasillado en el papel de intolerante.
Este enfoque del problema no es exclusivo del Derecho español, pues ha sido empleado también en otros países de nuestro entorno cultural y jurídico. Así por ejemplo, el principio de igualdad y la proscripción de discriminaciones en materia matrimonial estuvo en la base de la reforma legal acaecida tanto en Bélgica (mediante la Ley de 13 de febrero de 2003, por la que se abría el matrimonio a las personas del mismo sexo y se modificaban ciertos artículos del Código Civil belga), sin que la Cour d’arbitrage belga manifestara expresamente en su Arrêt número 159/2004, de 20 de octubre de 2004, que la situación legal anterior había sido discriminatoria, como en Alemania (mediante la Ley de 16 de febrero de 2001, de uniones convivenciales registradas), respecto de la cual la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, de 17 de julio de 2002, señaló en su parágrafo 98 que la protección constitucional del matrimonio no implicaba un mandato de discriminar o perjudicar otras formas de vida en común, de modo que la ley, pese a no abrir el matrimonio a las parejas del mismo sexo, se erigía precisamente en el cauce para evitar toda posible discriminación.
La hipotética discriminación (y consiguiente inconstitucionalidad) de la normativa del Código Civil fue rechazada, en cambio, por el Tribunal Constitucional portugués, en su sentencia 121/2010, de 8 de abril de 2010 (y ya antes en su sentencia 359/2009, de 9 de julio de 2009), al entender que la aprobación de la ley discutida no derivaba de una imposición constitucional de igualdad, lo cual no obstaba a que resultase constitucionalmente legítima la regulación por el legislador ordinario del matrimonio homosexual. También fue desestimada la inconstitucionalidad de la normativa civil del matrimonio por la Corte Costituzionale italiana en su sentencia 138/2010, de 15 de abril de 2010, y por el Conseil Constitutionnel francés en su Arrêt de 28 de enero de 2011 (asunto Mme Corinne C. et autre), con base este último en la diferencia entre la situación de las parejas del mismo sexo y las parejas integradas por un hombre y una mujer, que podría justificar una diferencia de trato en cuanto al acceso al matrimonio, el cual quedaría circunscrito a la unión de un hombre con una mujer (Considerando 9.º)3.
Por su parte, los detractores de la reforma entendieron que la admisión del vínculo conyugal entre personas del mismo sexo suponía una auténtica redefinición del concepto de matrimonio, así como un atentado contra la garantía institucional presente en el artículo 32 CE y contra el contenido esencial del derecho a contraer matrimonio, lo que llevó en su momento a una parte importante de la doctrina a cuestionar si el cauce seguido para la reforma había sido el adecuado4.
Enquistado durante más de siete años el problema de si la reforma del ámbito subjetivo del matrimonio se adecuaba o no a la Constitución, la cuestión ha
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sido resuelta por el Tribunal Constitucional español en su sentencia 198/2012, de 6 de noviembre, dictada para resolver el recurso de inconstitucionalidad número 6864/2005 interpuesto en su día contra la Ley 13/2005, de 1 de julio.
En el presente trabajo no pretendo realizar un comentario exhaustivo del contenido de tan relevante sentencia, pues ello excedería con mucho el espacio habilitado para un artículo como este. Mi intención, por el contrario, es plantear el tratamiento del derecho a contraer matrimonio por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) en su interpretación de un texto, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH), vinculante para España y que a tenor del artículo 10.2 de la Constitución tiene un carácter decisivo a la hora de interpretar los derechos fundamentales y las libertades públicas reconocidas en nuestra Carta Magna.
El análisis de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo presenta gran interés, en la medida que el propio Tribunal Constitucional, a la hora de fundamentar su pronunciamiento, va a abordar dos cuestiones que habían sido previamente tenidas en consideración por dicho tribunal europeo: de un lado, la necesidad de una interpretación evolutiva de la institución constitucionalmente garantizada y del derecho fundamental a contraer matrimonio5; de otro lado, la existencia o no dentro de los márgenes de la Constitución de formas alternativas de otorgar protección a las parejas del mismo sexo6.
A ello tenemos que añadir que el propio Tribunal Constitucional reconoce, con base en diversas sentencias anteriores, que su interpretación de las normas relativas a derechos fundamentales y libertades públicas no puede de ninguna manera prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por España. A juicio del Tribunal, «la regla hermenéutica del artícu- lo 10.2 CE lleva asociada una regla de interpretación evolutiva» (Fundamento Jurídico 9.º, párrafo 2.º), afirmación que, formulada con carácter general, puede resultar discutible, pero que se entiende mejor si tenemos en cuenta el valor que el Tribunal de Estrasburgo atribuye a la evolución social, legal e institucional en materia de derechos humanos y la necesidad de ofrecer un marco único y coordinado en la protección de tales derechos.
En consecuencia, la vinculación argumentativa y la mención expresa en numerosas ocasiones de la doctrina del Tribunal de Estrasburgo, hacen que resulte interesante conocer la jurisprudencia de dicho Tribunal sobre el matrimonio y que las críticas o dudas que esta suscite se trasladen a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.
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La polémica en torno a la admisión o no del matrimonio entre personas del mismo sexo fue directamente abordada por la Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 24 de junio de 2010 (asunto Schalk and Kopf v. Austria).
El supuesto que da origen a la sentencia arranca con la oposición de una pareja de varones al artículo 44 del Código Civil austríaco, según el cual: «El contrato matrimonial es la base de las relaciones familiares. Por el contrato matrimonial, dos personas del sexo opuesto declaran su propósito legítimo de vivir juntas en matrimonio indisoluble, engendrar y criar a los hijos y apoyarse mutuamente». Con el fin de ofrecer a las parejas del mismo sexo un mecanismo formal para el reconocimiento y para la concesión de efectos a su relación, Austria aprobó la Ley de parejas registradas número 135/2009, que entró en vigor el 1 de enero de 2010. Dicha ley, orientada únicamente a las uniones registradas de parejas del mismo sexo, buscaba atribuir a sus miembros la misma situación legal que a los esposos en diversos ámbitos jurídicos, sin perjuicio de la subsistencia de ciertas diferencias respecto del matrimonio, principalmente referidas al acceso a la paternidad, viéndose así excluidos tanto de la adopción conjunta como de la adopción de los hijos del otro conviviente, a lo que cabría añadir la negativa al acceso a la inseminación artificial.
Como consecuencia de ello, los...
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