STS 997/1999, 26 de Junio de 1999

En el único motivo de los recursos de casación de Jorge, AndrésY Jose Francisco, los tres idénticos, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se alega la vulneración de los arts. 118.3º y 117-3º de la CE., y la aplicación del art.11.1 de la de la citada LOPJ., por haberse violado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas en las intervenciones de tal tipo practicadas en el proceso de que dimana la sentencia impugnada, lo que determinó la nulidad de pleno derecho a las mismas, y de las pruebas de ellas derivadas y de la sentencia.

En el desarrollo del motivo, tras exponerse la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala sobre intervenciones telefónicas, se alegaban las siguientes irregularidades, contrarias a tal doctrina, en la práctica de las escuchas:

1. Se alegaba el incumplimiento del requisito de la proporcionalidad, y de la existencia de suficientes indicios.

2. Se alegaba por el recurrente la falta de motivación.

3. Se alegaba la falta del debido control judicial, puesto que autorizaba judicialmente la intervención del teléfono NUM000, a nombre de María Luisa, compañera sentimental de José, el 14 de diciembre de 1992, y en fechas posteriores muy próximas la del teléfono NUM001de la Cia. de Seguros Nationale Nederlanden SA., la del teléfono NUM002, de Alberto, hermano de María Luisa, la del teléfono NUM003de Estíbaliz, en cuya casa reside Jose Francisco, y la del teléfono NUM004de Adolfopadre de Jose Francisco; y hasta el 25 de marzo de 1993 no se entregaron al Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas las cintas originales reproductoras de las conversaciones intervenidas, cuando la Policía puso también a disposición del Juzgado el atestado con el resultado de las investigaciones.

   Con el atestado se entregaron:

   1. ) 4 cintas Uher (bobinas) del tfno. NUM000, 4 cintas cassettes, referentes al mismo teléfono, con las conversaciones más interesantes y transcripciones de las últimas.

   2. ) 1 cinta Uher del tfno. NUM002., una cinta pequeña con una conversación mantenida a través de tal número y la transcripción.

   3. ) 3 cintas Uher del tfno. NUM001, 1 cassette con las conversaciones más interesantes y su transcripción.

   4. ) 5 cintas Uher del tfno. NUM003, 4 cassette con conversaciones más interesantes y transcripción de ésta; y

   5. ) 1 cinta de seguridad del tfno . NUM004, sin conversaciones interesantes.

   En los más de tres meses transcurridos desde la autorización de las conversaciones hasta la entrega de las cintas no hubo control judicial, según el criterio de los recurrentes, habiéndose limitado la Policía a comunicar en oficios sucesivos que las cintas se hallaban a disposición del Juez.

4. Se alegó también por los recurrentes como manifestación de la falta de control judicial de las escuchas el hecho de que el tfno. NUM000hubiese estado intervenido el 15 de febrero de 1993 sin licencia judicial, ya que el plazo de tal autorización expiraba el día 14, y el Juzgado nº 7 de Las Palmas no había decretado la prórroga hasta el día 16.

5. Se alegaron por los recurrentes deficiencias en la adveración de las voces de los interlocutores en las conversaciones por los peritos, que solo consiguieron identificar las voces de cuatro de los encartados, pero no de los restantes, por deficiencias de la grabación y otros motivos; y

6. Se denunciaron también por los recurrentes las irregularidades en las transcripciones, puesto que en fase sumarial la Secretaria del Juzgado Central Cinco en escritos de 22 de marzo de 1995, y 16 de julio de 1996 hizo constar las dificultades que para el debido cotejo suponía, el que no constasen en las cintas ni en las transcripciones policiales los números de teléfonos, ni las fechas de las conversaciones, ni las localidades desde las que se hablaba con los interlocutores de los teléfonos intervenidos.

7. Las irregularidades en el desarrollo de la prueba relativa a las conversaciones telefónicas continuaron, a juicio de los recurrentes, en la fase del plenario, cuando, tras denegar la Sala la audición de las cintas en la vista por entender que no eran audibles y que la prueba resultaría inútil, aceptó que se practicase una diligencia de cotejo por la Secretaria del Tribunal de las conversaciones grabadas con las conversaciones transcritas policialmente, lo que así verificó la fedataria siendo auxiliada por el Policía nº NUM005en la tarea de determinar los teléfonos con los que conectaba el intervenido, los interlocutores de las conversaciones y los días en que estas tenían lugar; estimando los recurrentes que el Policía se extralimitó en sus competencias al facilitar los datos, por actuar como perito y no como mero auxiliar. La citada prueba fue impugnada durante la celebración del juicio, por los motivos expuestos, al procederse a su lectura.

   Estimaban los recurrentes que, por los vicios e irregularidades expuestos, las conversaciones telefónicas no podían ser tenidas en cuenta como prueba, lo que determinaba un vacio probatorio, por derivar las demás pruebas de las intervenciones telefónicas.

   El Ministerio Fiscal, impugnó los recursos, por entender que:

1. Hubo proporcionalidad entre las medidas de intervención adoptada y los delitos que se trataban de investigar, en los términos del art. 579 de la LECrim., y conforme a jurisprudencia que estimó que la persecución del delito de tráfico de drogas justifica la intromisión en las conversaciones telefónicas.

2. Se cumplieron las exigencias de motivación prescritas por el art. 141 de la LECrim. y 248.2 de la LOPJ., y determinadas por la jurisprudencia.

3. Se entregaron las cintas originadas reproductoras de las conversaciones telefónicas.

4. Hubo control judicial de las intervenciones telefónicas, según resulta de lo afirmado por los funcionarios policiales en el acto del juicio oral y del dictado de tres autorizaciones judiciales acordando la prórroga de las intervenciones, careciendo de relevancia la falta de cobertura judicial del día 15 de febrero de 1993, a efectos de conversaciones telefónicas, por no haber tenido lugar dicho día ningún parlamento.

5. La transcripción de las cintas no fue inválida, y fue entregada por la Secretaria del Tribunal en diligencia anterior al juicio, y se comprobó en el acto de la vista respecto de algunos pasajes de las conversaciones; y

6. La falta de identificación de alguna de las voces por los peritos foniatras, no invalida la que hicieron respecto de las de los tres acusados recurrentes.

Sobre las condiciones que han de revestir las intervenciones telefónicas para justificar la vulneración del derecho al respeto de la vida privada, establecido en el art. 8º del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado resoluciones ilustrativas, como la S. de 16.10.78, en el caso Klass', la de 2.8.84, en el caso Malone, la de 12.6.88, en el caso Schenk, y la de 24.4.93, en el caso Kruslin y Harvij.

Nuestro Tribunal Constitucional (SS. 22/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/87 de 16.12, 128/88 de 22.12, 111/90 de 18.6, 48/91 de 28.2, 116/91 de 23.5, 175/92 de 2.11, 7/94 de 17.7, 16.2.96, 228/97, 81/98 y 121/98 de 15.6), y esta Sala (SS. de 25.6.93, 2.7.93, 5.7.93, 24.1.94, 7.5.94, 1038/94 de 20.5, 1762/94 de 11.10, 15.2.96, 276/96 de 2.4, 30.12.96, 285/97 de 10.3, 239/97, 60/97 de 4.2 y 597/98 de 22.4), han elaborado una doctrina exhaustiva sobre los principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en la intervención de las escuchas telefónicas.

1. Se exige justificación de la medida, que se desdobla en una triple vertiente, de: a) proporcionalidad de la misma; b) existencia de indicios de que por la observación telefónica se podrán conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente; y c) explicitación de la justificación, mediante la pertinente motivación.

   1. Según criterio expuesto en la STC de 16.12.96, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple estos tres requisitos: a) si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) si es necesaria en el sentido de que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad); c) si la medida es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). La jurisprudencia (S. 239/97 de 26.2) ha entendido que no cabe acordar la intervención telefónica cuando se trate de infracciones penales de menor gravedad, debiendo medirse tal dato no sólo en relación a la pena con que la Ley las sanciona, sino teniendo en cuenta también el reproche social que determinados delitos pueden merecer..

   2. El art. 579.2 de la LECrim., condiciona la autorización de la intervención telefónica a que haya indicios de que por este medio de investigación se pueda obtener algún dato importante para la causa penal. Según razona la citada sentencia 239/97, cuando el proceso judicial se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas, los indicios en tal caso no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos, que es lo que la Policía comunica al Juez para que este autorice la grabación de las conversaciones. Tratándose de prórrogas de las autorizaciones, los indicios consistirán básicamente en el resultado de las escuchas.

   3. En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita la intervención, aparte de exigirse expresamente en el art. 579 de la LECrim., la jurisprudencia le ha considerado necesaria, a nivel constitucional, como elemento de la tutela judicial efectiva, en las resoluciones limitadoras o eliminadoras de derechos fundamentales (STC. 56/87 de 14.5). Últimamente se ha desarrollado una doctrina flexible en materia de motivación, entendiendo que las razones de la solicitud de intervención telefónica complementan o integran la motivación de la resolución judicial.

2. Otro principio que debe regir la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es el de especialidad, que significa que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que, de surgir nuevos hechos, no previstos en la solicitud policial inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal. Por la jurisprudencia (s. 2.7.93 y 21.1.94) se ha matizado el principio de especialidad, entendiendo que sólo se vulnera el mismo cuando se produce una novación del tipo penal investigado, pero no cuando existe una adición o suma, porque aparte de las conversaciones sobre los hechos investigados, se produzcan otras sobre otros distintos.

3. Un tercer requisito de la intervención telefónica procesal es el control judicial en el desarrollo de la misma.

   Hace referencia este requisito básicamente a la forma de incorporarse las grabaciones y transcripciones en la causa, entendiéndose que, por analogía a lo dispuesto para la correspondencia en el art. 586 de la LECrim., la selección de las grabaciones útiles compete al Instructor, por lo que, la Policía deberá remitir todas las practicadas; incumbiendo también al Juez el cotejo de grabaciones con las transcripciones verificadas por la Policía.

   En relación al requisito del control judicial, se ha declarado en la STC. 12/88 de 15.6, que la vulneración del mismo no supone lesión de derecho fundamental, en cuanto que las irregularidades no se producen en la ejecución del acto limitativo de los derechos fundamentales, sino al incorporar a las actuaciones sumariales, su resultado; Las conversaciones grabadas y transcritas podrían no ser tenidas en cuenta como pruebas válidas, por falta del debido control judicial, pero en cambio no operará la nulidad refleja, por la vía del art. 11.1 de la LOPJ, respecto a pruebas distintas, y basadas en escuchas.

   Distintos de los requisitos expuestos, dirigidos al control de la invasión del secreto de las comunicaciones, son los que persiguen la adveración de las conversaciones grabadas y transcritas -reconocimiento de voces, prueba pericial sobre ellas- que condicionan o limitan el valor probatorio de las diligencias de intervención telefónica.

   Con arreglo a la doctrina expuesta los recursos de Jorge, Andrésy Jose Franciscodeben desestimarse, por las razones que a continuación se exponen:

   1. Las intervenciones telefónicas acordadas se ajustaban al principio de proporcionalidad, al estar dirigidas a la desarticulación y persecución de actividades delictivas tan dañinas socialmente como lo son el tráfico de drogas.

   2. La policía tenia sospechas fundadas en datos objetivos de que, los teléfonos cuya intervención interesaba se utilizaban para transacciones sobre cocaína. Tales sospechas, integrantes de indicios justificadores de las intervenciones, se exponen en el oficio de la Policía de Las Palmas, de 14 de diciembre de 1992 (obrante al folio 10), al indicarse la relación de la sociedad Travega cuyo teléfono NUM006quiere intervenirse, con operaciones de tráfico de cocaína, y señalarse también la implicación de María Luisa, cuyo teléfono NUM000se pretende también observar, en las mismas operaciones, como compañera sentimental de José, al que la Policía considera el principal impulsor de las actividades de tráfico investigadas.

      En el oficio de 13 de enero de 1991 (obrante al folio 19) para justificar la prórroga de la observación del teléfono de María Luisase menciona que en las conversaciones grabadas hay referencias en transacciones de pequeña cuantía sobre sustancias estupefacientes.

      En el oficio de 14 de febrero de 1993 (obrante al folio 30), se justifica la prórroga de la observación del teléfono de María Luisapor haber descubierto la intervención contactos con otras personas implicadas en una operación de tráfico de drogas, como un tal "Gamba" de Orense, que es Luis María, un tal "Chato", que es Andrésy con Jose Francisco.

      En el oficio de 18 de febrero de 1993 (obrante al folio 34) se justifica la intervención del Fax, con número NUM002, instalado a nombre de Alberto, hermano de María Luisa, por haberse solicitado tal Fax por José, y por los contactos que éste había mantenido con Luis María, residente en Punxin.

      Con fecha 15 de marzo de 1993 se pidió el cese de la intervención.

      En el oficio de 2 de marzo de 1993 (obrante al folio 38) se razonó la necesidad de la intervención del tfno. NUM004, a nombre de Adolfo, padre de Jose Francisco, por haber indicado éste en conversaciones con Luis Maríade Punxin (Orense) que le llamaran al teléfono del padre, resultando además de las conversaciones entre Jose Franciscoy Luis Maríaque ambos preparaban el traslado a Canarias de un alijo de drogas.

      En el oficio de 12 de marzo de 1993 de la Policía de Las Palmas (obrante al folio 43) se interesa la prórroga por un mes de la escucha del teléfono NUM000de María Luisa, y del teléfono NUM003de Estíbaliz, que utiliza Jose Franciscopor ser necesario las intervenciones telefónicas para conocer los datos de una inminente operación de traída de droga a Las Palmas.

      En el oficio de 17 de marzo de 1993 (obrante al folio 48) se razona la necesidad de la intervención del teléfono NUM001de Nationale Nederlanden SA. por existir constancia de que por ese teléfono se le comunicará a Jose Franciscoun dato muy importante sobre el tráfico de drogas esperado.

      En el oficio de 26 de marzo de 1993 (obrante al folio 51) se razona la petición de intervención del teléfono NUM002a nombre de Alberto, por haberse detectado en una conversación entre María Luisay Jose Francisco, que éste le dijo que llamaría a Joséa casa de la madre de María Luisadonde se halla el teléfono NUM002, para comunicarle información sobre la introducción de la maleta con cocaína.

      Por los datos expuestos cabe concluir que en las intervenciones telefónicas acordadas se cumplió el requisito de que estuviesen fundadas en indicios de que por las escuchas se descubrirían datos relevantes relaciones con los delitos investigados.

   3. Los autos judiciales acordando las intervenciones telefónicas y las prórrogas de las mismas estaban suficientemente fundadas, como lo revela el examen de tales resoluciones, desde la primera de 14 de diciembre de 1992, referente al teléfono de María Luisa, obrante al folio 12, hasta la última de 24 de marzo de 1993, referente al teléfono NUM002de Alberto.

      En todas las resoluciones se contiene una mención a la solicitud policial de la intervención telefónica, y en la "Fundamentación Jurídica", la expresión de que de la comunicación policial se deduce que existen fundados indicios de que por las escuchas pedidas podrían descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de tráfico de drogas o contra la salud pública. En todos los autos se invoca el art. 18.3º de la Ce., y en la parte dispositiva se inserta la orden de intervención del teléfono por un mes a contar de la fecha de la resolución, al termino de cuyo plazo se deberá dar cuenta del resultado de la observancia.

      Los autos de prórroga tienen la misma estructura que los que ordenan la intervención por primera vez, sin hacer mención en las escuchas precedentes, aunque de las mismas sí se da cuenta en los oficios de solicitud de prórroga, de que se hace mención en los autos judiciales.

      Puede entenderse cumplido por tanto el requisito de la motivación, con arreglo a la doctrina que entiende que las razones de la solicitud de intervención telefónica complementan o integran la fundamentación de la resolución judicial.

   4. La falta de control judicial de las intervenciones telefónicas denunciada por los recurrentes se refiere en realidad a la ausencia de fundamentación de las prórrogas, por no haberse acompañado por la Policía, al pedirlas, las transcripciones de las conversaciones observadas, y al no haber tenido por tanto el Juez posibilidad de ponderar si en las mismas se reflejaban datos relevantes relacionados con los delitos investigados.

      Según lo dictaminado por el Fiscal, no cabe apreciar la irregularidad denunciada, ya que, conforme manifestaron los funcionarios policiales nº NUM007y NUM008, Instructor y secretario del atestado inicial, en el acto del juicio oral tales policías, despachaban asiduamente sobre el contenido de las actas con el Juez, que controlaba directamente las conversaciones que se grababan a través de las escuchas.

      El control judicial se ejercía también mediante las resoluciones de prórroga y de cese de las intervenciones, en atención a los datos expuestos por la Policía en los oficios en que se solicitaba la continuación o la cesación de las escuchas, y ponderando los que verbalmente se suministraban por los funcionarios policiales; habiendo además de tenerse en cuenta que las únicas escuchas que se prolongaron más de tres meses y exigieron tres prórrogas, fueron las del teléfono NUM000de María Luisa.

      Las restantes intervenciones telefónicas autorizadas por el Juzgado Instructor nº 7 de Las Palmas antes de la presentación del atestado policial de 25.3.93, tuvieron menor duración.

      Así se mantuvo dos meses la del tfno. NUM009de Alberto, interesándose el cese de la intervención por la policía el 14.2.93.

      La del teléfono NUM010, acordada el 29 de diciembre de 1992, cesó el 13 de enero de 1993, a solicitud de la Policía.

      La del teléfono NUM011acordada el 28 de enero de 1993, cesó el 4 de febrero siguiente, también a petición policial.

      La del teléfono NUM002, de Albertoacordada el 18 de febrero de 1993, terminó el 15 de marzo siguiente, a solicitud de la policía, volviendo a decretarse una nueva intervención el 24 de marzo de 1993, que se extendería hasta el día 25, en que se entreguen las cintas.

      La del teléfono NUM004. de Adolfose acordó el 2 de marzo de 1993 y se extendería hasta el día 25, en que se entregan las cintas.

      Las del teléfono NUM003se acordó el 12 de marzo de 1993 y duró hasta el 25 del mismo mes; y

      La intervención del teléfono NUM001se extendió temporalmente entre el 17 y el 25 de marzo de 1993.

      Tales limitaciones cronológicas de las intervenciones revelan un celo para que las escuchas no se prolongaran más de lo necesario.

   5. Se alegó por los recurrentes como manifestación de la falta de rigor en el cotejo judicial de las intervenciones telefónicas, la falta de cobertura judicial de la escucha del teléfono NUM000durante el día 15 de febrero de 1993.

      Tal falta de cobertura, que efectivamente existió, al terminar la primera prórroga el 14 de febrero de 1993, e iniciarse la segunda el día 16 siguiente, no implicó ninguna vulneración constitucional, o de legalidad ordinaria. Sí existió violación del derecho al secreto de las comunicaciones que consagra el art. 18.3º de la CE., por la escucha practicada el día 15-2-93, en el teléfono NUM000, que consta al folio 104 del Tomo de Documentos, lo que determina la nulidad de pleno derecho de la grabación y transcripción de la conversación intervenida, que no podrá ser tenida en cuenta como prueba.

   6. En todo caso, debe concluirse que en las intervenciones telefónicas concurrió el debido control judicial, que, según se resume en sentencia de esta Sala 1032/99, de 25 de junio, se hace efectivo por las autorizaciones de las escuchas y de sus prórrogas, y por las comprobaciones del carácter íntegro de las grabaciones, constando en la causa de que dimana la sentencia impugnada, que la Policía entregó las cintas originales reproductoras de las conversaciones intervenidas, según consta en diligencia de remisión del atestado policial nº 537, a los folios 112 y 113, de las Diligencias previas, en la certificación de la Secretaria del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Majadahonda de 31 de marzo de 1993, obrante al folio 321 del Tomo de documentación, y en el oficio de 4 de diciembre de 1995 del Comisario Jefe de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de las Palmas -en que se indica que no hay copias de las cintas-

   7. Se alegan por los recurrentes también irregularidades en la transcripción de las grabaciones de las conversaciones telefónicas, debiendo rechazarse tal impugnación, en primer lugar porque la transcripción de las grabaciones no es una actividad necesaria e indispensable en la realización de la prueb de escuchas telefónicas, según se razona en la ya citada sentencia de esta Sala 1032/99 de 25-6-99. y porque, según se dictaminó por el Ministerio Fiscal, en el plenario, se practicó por la Secretaria del Tribunal una comprobación y cotejo de las cintas con las transcripciones policiales, con el auxilio del Policía nº NUM005, conforme consta a los folios 449 y 451 del Rollo, procediéndose en el acto del juicio a la lectura de lo adverado, según obra al folio 452; habiendo de reconocerse plena validez a la indicada diligencia de comprobación y cotejo y a la lectura.

   8. Finalmente, debe de decirse que las conclusiones del informe pericial sobre voces, obrante a los folios 1702 a 1713 del sumario, son irrelevantes en orden a la determinación de si hubo o no vulneraciones del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, resultando intranscendente el dato de que hubiesen sido identificadas unas voces - concretamente las de los tres acusados recurrentes- y no otras.III.