STS 902/2003, 17 de Junio de 2003

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Zaragoza, incoó Diligencias Previas con el número 1380/98 contra Ángel Daniel y Remedios , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera, rollo 55/01) que, con fecha seis de Noviembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En fecha 10 de Diciembre de 1993, el acusado Ángel Daniel , mayor de edad y con el antecedente penal por delito de falsificación en documento público, no computable a efectos de reincidencia, constituyó, junto con Juan Miguel , la sociedad denominada DIRECCION000 . con un capital social de 500.000 pesetas en 500 participaciones, ostentando Ángel Daniel el cargo de Administrador Unico, constituyendo su objeto social el transporte de mercancías con vehículos ligeros y pesados a nivel nacional, habiéndose ampliado posteriormente el capital, mediante escritura pública de 15 de Febrero de 1996, en la cantidad de 2.500.000 pesetas más, entrando a formar parte, como socia mayoritaria, mediante la suscripción de 1.800 participaciones, la otra acusada Remedios , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien por aquel entonces era novia del acusado Ángel Daniel , contrayendo con él matrimonio tres meses después, el 3-8- 1996, y otorgando Escritura Pública de Capitulaciones Matrimoniales, concertando el régimen de separación absoluta de bienes, el 9-9-1996.- Con fecha 30-12-1994 el acusado, actuando como Representante Legal de la mercantil DIRECCION000 ., solicitó de la Caja de Ahorros de la Inmaculada, en Villanueva de Huerva, y para la citada sociedad, un préstamo (nº. NUM000 ) de 3.000.000 de pesetas, amortizable en 72 mensualidades (vencimientos 30-1-1995 al 30- 12-2000), convenciendo a su prima hermana, Maribel , y al marido de ésta, Jose Francisco , con los que tenía buena relación, para que firmaran el préstamo en calidad de fiadores, ocultándoles las deudas de la empresa, diciéndoles que era para mejorar el negocio y asegurándoles que no iba a haber ningún problema, puesto que en el peor de los casos había bienes suficientes para hacer frente al préstamo, creyendo los fiadores que nunca tendrían que responder con su patrimonio.- Sirviéndose el acusado de las mismas circunstancias y del mismo pretexto, logró que los citados primos hermanos firmaran nuevamente como fiadores en la Póliza de préstamo nº. NUM001 suscrita por Ángel Daniel en representación de DIRECCION000 . con el BBV en fecha 18-11-1994 por 2.000.000 de pesetas (vencimiento 18-12- 1994 al 18-11-1997) y en la Póliza nº. NUM002 para negociación de documentos mercantiles y otras operaciones crediticias, también con el BBV, en fecha de 29-3-1996, con el límite de 2.000.000 de pesetas.- De igual manera el acusado consiguió el afianzamiento de Maribel y Jose Francisco (con carácter solidario), en la Póliza de apertura de crédito nº. NUM003 de fecha 11-1-1995, suscrita por Ángel Daniel como Representante Legal de DIRECCION000 ., para la negociación de letras de cambio y otros efectos con un límite de 1.000.000 de pesetas, en la Oficina de la CAIXA (Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona) de San José de Zaragoza, así como en la ampliación a 2.000.000 de pesetas mediante anexo formalizado en fecha 15 de Mayo de 1996.- Los acusados Ángel Daniel y Remedios , conscientes de las responsabilidades pecuniarias contraidas por DIRECCION000 ., y del perjuicio que se les iba a ocasionar a los fiadores de los créditos solicitados para dicha empresa, Maribel y Jose Francisco , deciden constituir mediante escritura de fecha de 21-4-1997 otra mercantil denominada DIRECCION001 ., de la que el acusado Ángel Daniel fue nombrado Administrador Unico, con un capital social de 500.000 pesetas (500 participaciones de 1000 pesetas), suscribiendo Remedios 425 y Ángel Daniel 75, con el mismo objeto social que la anterior y abandonando la actividad de DIRECCION000 .; llevándose a alguno de los trabajadores asalariados de ésta (Jose Ignacio y Joaquín ) y pasando a ser empleado Juan Miguel , socio de la primera mercantil; utilizando sus mismos vehículos y maquinaria; y cambiando el domicilio social a otro muy próximo, en lugar de la nave NUM004 , la nave NUM005 , ambas sitas en la C/ DIRECCION002 del Polígono Industrial de DIRECCION003 .- En esa fecha de constitución de la sociedad DIRECCION001 ., 21-4-1997, los acusados ya habían dejado de pagar el préstamo solicitado a la CAI de 3.000.000 de pesetas y el de 2.000.000 de pesetas del BBV.- Unos meses después, en fecha de 24-11-1997, deciden vender todas las participaciones sociales de la mercantil DIRECCION001 . a Abelardo por precio de 1.000.000 de pesetas, sin que con ello se pagara ninguno de los préstamos solicitados o se paliara las sumas que ya estaban siendo satisfechas por los fiadores.- El acusado Ángel Daniel , entonces sin trabajo, convence a su suegra, Magdalena para que, aportando ella el dinero y llevando de hecho él la gestión, constituir otra empresa con el objeto social de DIRECCION001 . Así, de esta manera, el 24-8-1998, se constituye mediante Escritura Pública la mercantil DIRECCION004 ., con un capital social de 500.000 pesetas, siendo única socia y administradora, Magdalena y figurando como empleado el acusado. No consta acreditado que Magdalena fuera conocedora de la existencia de los préstamos anteriormente referidos ni de la intervención en calidad de fiadores de Maribel y Jose Francisco .- Como consecuencia de los impagos efectuados por la mercantil prestataria DIRECCION000 . en los créditos solicitados, las entidades bancarias se dirigieron contra los fiadores solidarios, llegándose incluso a embargar sus sueldos.- Así, los pagos efectuados por los avalistas Maribel y Jose Francisco , fueron los siguientes: -En el préstamo personal suscrito el 30-12-1994 con la CAI de 3.000.000 de pesetas, los fiadores en el Ejecutivo 824/1996 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Zaragoza, hicieron efectiva la cantidad de 3.514.233 pesetas, más 594.381 pesetas correspondientes a retenciones de sus salarios.- En la Póliza de Crédito para la negociación de letras de cambio y otros efectos con la CAIXA, de 11-1-1995 con el límite de 1.000.000 de pesetas, ampliado a 2.000.000 de pesetas el 158-5-1996, satisficieron 2.000.000 de pesetas para cubrir los impagados en la misma.- En la Póliza de préstamo suscrita con el BBV el 18-11-1994 por 2.000.000 de pesetas, y en la Póliza para la negociación de documentos mercantiles y otras operaciones crediticias de 29-3-1996, se vieron obligados a pagar un total de 3.208.000 de pesetas, más 25.000 pesetas por principal, intereses y costas (Ejecutivos 26/1998 del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Zaragoza y 12/1998 del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Zaragoza).- La cantidad total defraudada asciende, en consecuencia, a 9.341.614 pesetas.- De los desembolsos realizados por el Sr. Jose Francisco y la Sra. Maribel como fiadores, 9.341.614 pesetas, hay que restar 725.000 pesetas devueltas a los querellantes por la CAIXA, como consecuencia de la reestructuración de sus créditos, y, asimismo, 110.727 pesetas que el Sr. Jose Francisco y la Sra. Maribel reconocieron en el Plenario haber recibido de Ángel Daniel , resultado en tal concepto un total de 8.505.887 pesetas.- Por otro lado, Maribel y Jose Francisco se vieron obligados a solicitar nuevos préstamos con el fin de atender las reclamaciones por impagos de DIRECCION000 ., que ascendieron a un total de 9.600.000 pesetas, teniendo que atender los gastos e intereses derivados de tales préstamos.- CAJA MADRID les concedió un préstamo de 4.000.000 pesetas el 9-2-1998 (nº NUM006 ), produciéndose una comisión de apertura de 40.000 pesetas y generándose, por intereses pagados hasta el 29-6-2001, 811.771 pesetas, ascendiendo dichos importes a 851.771 pesetas.- El BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO otorgó al Sr. Jose Francisco y a la Sra. Maribel un préstamo de 1.100.000 pesetas el 17-3-1997 (nº NUM007 ), habiéndose cobrado comisiones por importe de 27.000 pesetas y resultando 259.511 pesetas por intereses adeudados, resultando un total de 286.511 pesetas.- Por último, IBERCAJA concedió a los querellantes un préstamo hipotecario de 4.500.000 pesetas el 3-2-1998 (nº NUM008 ), generándose 67.500 pesetas de comisión de apertura; 23.896 pesetas de tasación; 67.174 pesetas de Notaría; 14.342 pesetas de Registro; 33.750 pesetas de I.T.P y A.J.D.; 12.760 pesetas de gestoría; 39.331 pesetas por comisión de cancelación anticiapada; y por intereses 282.873 pesetas en el año 1998, 261.020 pesetas en el año 1999, 224.576 pesetas en el año 2000 y 80.719 pesetas en el año 2001; ascendiendo todos los importes a la suma de 1.107.941 pesetas.- El total por los gastos e intereses derivados de los nuevos préstamos asumidos importan la suma de 2.246.223 pesetas." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- Condenamos a Ángel Daniel como autor responsable de un delito continuado de estafa a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 1.000 pesetas, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal.- Condenamos a Ángel Daniel y a Remedios como autores responsables de un delito de insolvencia punible a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 1000 pesetas, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal.- Se condena a ambos al pago de las costas procesales correspondientes, incluidas las de la acusación particular.- Los acusados deberán indemnizar solidariamente a Jose Francisco y a Maribel en la cantidad total de 10.752.110 pesetas.- Reclámese del Juzgado de Instrucción la pronta conclusión de la pieza de Responsabilidad Civil, elevándose la misma a esta Audiencia Provincial." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Ángel Daniel y Remedios , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Ángel Daniel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 3.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 248, 250.6 y 7 y 74 del Código Penal.

2 y 4.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5.- Al amparo del artículo 257.1 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Remedios se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1, 2 y 3.- Al amparo de los artículos 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 24.2 de la Constitución Española y 257.1 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal, apoyó el cuarto motivo del recurso interpuesto por la representación de Remedios impugnado el resto de los motivos de los dos recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diez de Junio de dos mil tres.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la vulneración de los artículos 248, 250.6 y 7 y 74 del Código Penal, pues entiende que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa, pues falta en ellos el engaño bastante. Sostiene que el incumplimiento de los contratos fue sobrevenido y hace referencia en su argumentación a la existencia de documentos que acreditan el pago de varias cuotas mensuales de los préstamos solicitados y a otras pruebas.

Aunque el recurrente acude en el desarrollo del motivo a valorar las pruebas practicadas y, concretamente, los documentos obrantes en la causa, la vía casacional elegida impone el respeto absoluto a los hechos probados, que deben respetarse en su integridad. El motivo por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim tiene como finalidad comprobar la correcta aplicación del derecho al supuesto de hecho que se ha declarado probado en la sentencia, sin que sea posible añadir hechos nuevos ni prescindir de ninguno de los contenidos en el relato fáctico.

Hecha esta salvedad, debemos recordar que el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal exige que el engaño sea bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial. Con ello está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que quien lo sufre, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser el origen del perjuicio patrimonial.

Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello en función de las circunstancias que rodean al hecho. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que es precisamente lo que le induce a realizar un acto de disposición que en una evaluación correcta no habría realizado.

Es evidente que el resultado indeseado de una operación mercantil, a la que es inherente un determinado riesgo, no puede por sí solo provocar la calificación de lo ocurrido como una estafa en el sentido del artículo 248 del Código Penal, aun cuando se haya producido un perjuicio patrimonial achacable a una errónea valoración del sujeto y aun cuando ésta esté construida sobre el silencio del otro contratante. También lo es que, aun reconociendo en determinadas circunstancias la existencia de deberes de autoprotección en ese ámbito negocial, ninguno de los contratantes se sitúa, por el hecho de serlo, en una posición de garante respecto a la indemnidad patrimonial del otro.

Sin embargo, de un lado, la exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pueda considerarse una conducta excepcional. De otro lado, las circunstancias del caso concreto pueden conducir a considerar adecuada al uso social la debilitación de esa autoprotección, precisamente porque los mecanismos utilizados por el autor del hecho inciden directamente sobre ella.

Desde el punto de vista subjetivo, el tipo conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro.

La sentencia describe como hecho probado que el acusado consiguió que los perjudicados suscribieran como fiadores o avalistas unos créditos que solicitó en nombre y para una empresa de su propiedad, ocultándoles las deudas de dicha empresa y asegurándoles que existían bienes suficientes para hacer frente al pago, lo cual era inexacto. Para conseguirlo, se aprovechó de la credibilidad que originaba el hecho de tratarse de familiares cercanos. Posteriormente, el acusado descapitalizó la empresa, constituyendo una nueva con el mismo objeto, y viéndose obligados los avalistas a hacer frente a las reclamaciones derivadas de la no devolución de los referidos préstamos.

Este relato de hechos contiene un engaño por parte del acusado consistente en las afirmaciones relativas al estado patrimonial de la empresa, respecto del cual dio la apariencia de ser correcto al ocultar la existencia de deudas que, aun cuando en la sentencia no se cuantifican, se declaran existentes, y al afirmar la existencia de bienes con los que hacer frente a los préstamos, lo cual, según se dice en la Fundamentación jurídica, no era cierto, pues la entidad carecía de patrimonio. No se limitó a guardar silencio acerca de la situación real de la empresa, sino que realizó afirmaciones que daban a entender una saneada situación.

El carácter bastante del engaño, desde el punto de vista objetivo, es evidente, pues el desconocimiento provocado del carácter delicado de la situación patrimonial de una empresa puede inducir a realizar una operación de afianzamiento como la realizada en este caso, que de conocer la situación real, con deudas y sin bienes, no se hubiera hecho. Desde el punto de vista subjetivo, el acusado se aprovechó de la confianza que provocaba en sus víctimas el hecho de tratarse de familiares cercanos, pues se trataba de una prima carnal y de su esposo, quienes en principio no tenían motivos para intervenir en el negocio y, en principio, no tenían razones para sospechar que el acusado les ocultara fraudulentamente la situación real en la que se encontraba la empresa y, por lo tanto, las posibles consecuencias de afianzar los préstamos que se solicitaban a nombre de ésta. Es evidente que en una operación de afianzamiento se asume un riesgo y que quien avala está en situación de exigir la comprobación de la situación económica del avalado. En el caso actual, el riesgo se aceptó sobre la base de la confianza que tenían los perjudicados en que, quien solicitaba su aval, el recurrente, por causa de sus relaciones familiares, no ocultaba la realidad con afirmaciones falsas. Las relaciones familiares cercanas, asimismo constituyen la razón del debilitamiento o supresión de la acción de los mecanismos de autoprotección, lo cual puede considerarse adecuado socialmente en atención a las características del hecho concreto.

No cabe ninguna duda que fue el error sufrido por los sujetos pasivos, en cuanto a la situación de la empresa, lo que les determinó a realizar un acto de disposición, en este caso consistente en ofrecer y comprometer su patrimonio como garantía de unas deudas que el acusado sabía que no iba a poder satisfacer, de manera que en su momento, se vieron privados de una parte del mismo.

No obsta a esta afirmación el hecho de que las primeras cuotas de los préstamos fueran satisfechas por el acusado, pues lo trascendente es su voluntad de obtener el importe de los préstamos utilizando el aval de los perjudicados y su conocimiento de la imposibilidad de devolver su importe en su totalidad, a causa de la situación de la empresa, como efectivamente quedó demostrado que ocurrió. O, al menos de la alta probabilidad de que así ocurriera.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, con carácter alternativo al anterior, alega error en la apreciación de la prueba en lo que se refiere a los hechos que se declaran constitutivos de un delito de estafa, y designa con este objetivo hasta dieciséis documentos, el último de los cuales es el acta del juicio oral.

Dice el recurrente que la prueba de descargo traída al sumario y al juicio oral evidencia que la empresa ha funcionado de forma regular en el tráfico mercantil, que los distintos créditos avalados por los querellantes tenían como precedente y única finalidad la de subvenir a las necesidades económico-financieras de la sociedad, y que en esa dinámica contractual, la empresa hizo frente, mientras tuvo capacidad para ello, a todos los compromisos y obligaciones derivadas de los contratos de préstamo avalados por los querellantes (sic).

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

Hemos dicho reiteradamente que este motivo de casación pretende modificar el hecho probado mediante la demostración de la existencia de un error cometido por el Tribunal al valorar la prueba disponible, que viene acreditado por el particular de un documento que, demostrando por el propio significado de su contenido la existencia de un elemento de hecho, acredita al mismo tiempo que el Tribunal se ha equivocado al prescindir de él o al afirmar precisamente lo contrario o al declarar probado algún dato fáctico incompatible con aquél. Es por eso que hemos exigido que el error venga evidenciado por el propio contenido demostrativo del documento, sin necesidad de acudir a otras pruebas o a complejas argumentaciones. Y que sobre ese concreto dato fáctico no se disponga de otras pruebas.

Sin embargo, este motivo de casación no autoriza una nueva valoración de toda la prueba documental de que dispuso el Tribunal indiscriminadamente presentada, pues lo que entonces se pretende por el recurrente no es en realidad acreditar un error, demostrado por un documento, sino sustituir la valoración que el Tribunal de instancia ha realizado del conjunto de todos ellos por otra, más interesada, de la parte, lo cual, como es sabido, no es posible.

Y esta es, en el fondo, la pretensión del recurrente, lo cual se desprende no solo de su planteamiento consistente en la designación de numerosísimos documentos sin precisar qué particular o particulares acreditan el error del Tribunal, sino también en la concreción final del desarrollo de su argumentación, en la que expresamente pide a esta Sala que valore la prueba de descargo y que llegue a conclusiones distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, omitiendo además señalar cuál es la modificación o rectificación del hecho probado que se desprendería de la estimación del motivo.

Por todo ello, el motivo se desestima.

El tercer motivo del recurso se formaliza al amparo del artículo 849.1º de la LECrim y tiene carácter complementario del anterior. En él se afirma que los nuevos hechos probados no son constitutivos de un delito de estafa.

Tampoco el recurrente precisa en este motivo cuáles son los nuevos hechos probados a los que hace referencia. Debe correr la misma suerte que el anterior, pues al ser desestimado aquél no se ha producido ninguna modificación del hecho declarado probado en la sentencia, remitiéndonos por lo tanto a las consideraciones realizadas en el Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo del recurso, también se formaliza por error en la apreciación de la prueba, designando en esta ocasión cinco documentos, y se relaciona con los hechos probados que han sido calificados como constitutivos de un delito de insolvencia punible. Sostiene el recurrente que los documentos evidencian que el Tribunal se ha equivocado al afirmar que los acusados, abandonando la actividad de DIRECCION000 .....utilizando sus mismos vehículos y maquinaria; y cambiando el domicilio social. Tal equivocación vendría demostrada por los documentos designados en cuanto que éstos acreditan que los vehículos de DIRECCION000 fueron embargados; que los vehículos de la nueva sociedad constituida fueron adquiridos mediante contratos de leasing financiados por Citibank, y que la razón de abandonar el domicilio social fue un lanzamiento por desahucio. Afirma asimismo en su argumentación que no consta que los vehículos de la primera empresa fueran utilizados por la nueva sociedad ni tampoco que se le cediera la maquinaria. Además, la sentencia nada dice acerca de los concretos bienes objeto de alzamiento.

Correlativamente, en el quinto motivo sostiene la infracción por aplicación indebida del artículo 257.1 del Código Penal.

El motivo por error en la apreciación de la prueba no puede ser acogido. En primer lugar porque ninguno de los documentos designados acredita que no se haya producido la descapitalización y abandono de una empresa endeudada procediendo a constituir otra con el mismo objeto, los mismos responsables y el mismo personal, al menos en parte, con la finalidad de no satisfacer las deudas pendientes. Aspecto que resulta determinante en los hechos probados.

En segundo lugar, porque los documentos designados, aun cuando acrediten el embargo de determinados vehículos y la adquisición de otros nuevos, no excluyen que los primeros fueran utilizados por la nueva sociedad constituida, como se acredita a través de las pruebas testificales que se mencionan expresamente en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada.

En tercer lugar, porque aun cuando el abandono del domicilio social de la primera empresa, dato que no constituye sino un elemento añadido a todos los demás, se produjera a consecuencia de un desahucio, como el mismo recurrente reconoce, éste se produjo a consecuencia del impago de dos meses de renta, lo que revela una cierta voluntad por parte del arrendatario orientada a la finalización del arriendo, máxime cuando al mismo tiempo se contrata otro similar a escasa distancia del anterior.

Y finalmente, porque los documentos designados no acreditan que no haya ocurrido aquello a lo que no se refieren, como parece ser que pretende concluir el recurrente.

El motivo se desestima, y su desestimación acarrea la del motivo quinto del recurso, condicionado en su planteamiento a la estimación del anterior.

Recurso de Remedios

En el primer motivo del recurso alega la vulneración de la presunción de inocencia, pues afirma que carece de lógica la inferencia que hace el Tribunal respecto de los hechos probados.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 257.1 del Código Penal, pues sostiene que los hechos no son constitutivos de un delito de insolvencia punible.

Y en el motivo tercero, al amparo del artículo 849.2º del Código Penal, denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba.

La recurrente plantea y desarrolla estos tres motivos conjuntamente, afirmando que su fundamento es similar, con lo cual incurre en un serio defecto de técnica casacional, pues es evidente que no siguen las mismas pautas argumentales los motivos que deben partir de una declaración intocable de hechos probados que aquellos otros que, precisamente, se centran en obtener una modificación o rectificación del hecho probado, bien a través de la presunción de inocencia por falta de prueba suficiente y válida de ciertas afirmaciones fácticas, bien a través del error de hecho demostrado por documentos.

A pesar de este defecto, en el desarrollo del motivo se puede observar que la argumentación de la recurrente se orienta a afirmar en primer lugar que no hay pruebas de su participación en los hechos. Sin embargo, frente a esta afirmación, de carácter eminentemente genérico, se afirma en los hechos, sobre la base de prueba documental, la participación de la recurrente en la ampliación de capital de la sociedad DIRECCION000 . y en la constitución de la nueva sociedad, DIRECCION001 .. En los hechos probados se afirma que cuando se realiza esta segunda operación, ambos acusados eran conscientes de las responsabilidades pecuniarias contraídas por la sociedad que dejaban sin actividad. Tal afirmación encuentra su apoyo probatorio en el hecho de la presencia de la acusada tanto en el funcionamiento de la empresa como en su constitución, lo que se acredita mediante la prueba testifical, no pudiendo desconocer que una empresa endeudada quedaba sin actividad siendo sustituida en todo por una de nueva creación.

En segundo lugar, viene a sostener la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sobre los mismos fundamentos contenidos en el cuarto motivo del anterior recurrente, por lo que es preciso remitirse a lo que entonces se dijo.

Y en tercer lugar, la alegación de la infracción del artículo 257.1 del Código Penal es una consecuencia de esta última alegación, por lo que la desestimación de aquella acarrea la de ésta.

Los tres motivos se desestiman.

En el cuarto motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la infracción del artículo 66.1º y del artículo 50.5, ambos del Código Penal, pues no se ha motivado la imposición de la pena de dos años de prisión ni tampoco la cuantía de la cuota de la multa.

Las dos alegaciones coinciden en su contenido sustancial, pues en definitiva lo que se denuncia es la infracción del deber de motivar. El motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser parcialmente estimado, con efectos extensibles al otro recurrente en cuanto se refiere al delito de insolvencia punible.

Dispone el artículo 120.3 de la Constitución, elevando a rango constitucional lo que era antes una simple exigencia de legalidad ordinaria, que las sentencias serán siempre motivadas. Esta exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada (Cfr. Sentencias del TC 32/1982; 26/1.983, de 13 de abril; 61/1983, de 11 de junio; 90/1.983, de 7 de noviembre; 89/1.985, de 19 de julio; 93/1.990 de 23 de mayo; 96/1.991, de 9 de mayo; 7/1.992, de 30 de marzo, entre otras).

La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras muchas STS de 14 de mayo de 1998, 18 de septiembre de 2001, nº 480/2002 de 15 de marzo):

1. La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución -Motivación Fáctica-.

2. La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas -Motivación Jurídica-.

3. Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas -Motivación de la Decisión-, por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias -arts. 127 a 129 del Código Penal-. (STS nº 744/2002, de 23 de abril).

En numerosas ocasiones ha recordado esta Sala del Tribunal Supremo la necesidad de motivar adecuadamente las decisiones judiciales en cuanto se refiere a la extensión de las penas, a pesar de lo cual aún se observa en ocasiones la omisión de la fundamentación mínima exigida, con las evidentes consecuencias negativas que ello produce para una correcta administración de la Justicia.

Decíamos en la STS nº 59/2003, que las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, suponen una limitación a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

El artículo 66.1º del Código Penal dispone en este sentido que el Tribunal deberá atender al individualizar la pena a las circunstancias del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. No se trata solamente de recordar, insistir o reforzar, si cabe, la obligación impuesta en el citado artículo 120.3 de la Constitución, cuando se trata de la individualización de la pena, sino que el precepto citado impone una obligada consideración a dos elementos que el Tribunal debe valorar expresamente: las circunstancias del delincuente y la gravedad del hecho.

En algunas ocasiones, esta Sala ha procedido a confrontar la extensión de la pena impuesta con los datos fácticos y jurídicos que aparecen en la sentencia, realizando un juicio sobre la proporcionalidad, de tal manera que se ha afirmado que, aun cuando el Tribunal de instancia haya omitido la debida fundamentación, puede mantenerse la pena impuesta si objetivamente son apreciables las razones tenidas en cuenta por el propio contenido de la sentencia.

El artículo 257.1 del Código Penal sanciona el delito de insolvencia punible con una pena comprendida entre uno y cuatro años de prisión. No se aprecian en la sentencia la existencia de datos fácticos sobre los acusados que justifiquen la separación del mínimo que ha realizado el Tribunal al imponer la pena de dos años de prisión, por lo cual se estima el motivo, dictando segunda sentencia e imponiendo la pena en el mínimo legal. La estimación puede hacerse extensible al otro acusado de conformidad con el artículo 903 de la LECrim.

Cuestión similar plantea la infracción denunciada del artículo 50.5 del Código Penal. En el citado precepto se impone como criterio a tener en cuenta para la determinación de la cuota de la multa exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales, cuando se impone por el sistema de días-multa,

La sentencia de instancia guarda silencio sobre el particular y señala una cuota de 1.000 pesetas diarias. La ausencia de fundamentación expresa en este extremo es merecedora de crítica. Sin embargo, no debe conducir necesariamente, en este caso, a la estimación de este aspecto del motivo, pues aparecen en la sentencia datos que permiten considerar la cuota señalada por el Tribunal como ajustada a las circunstancias económicas de los recurrentes. Así, en el encabezamiento de la sentencia se expresa que su profesión es administrativo y auxiliar administrativa, respectivamente, ambos de solvencia no acreditada, lo que ha de completarse con los datos que aparecen en los hechos probados relativos a sus aportaciones económicas a las empresas que en ellos se mencionan, bien como aportaciones a la ampliación de capital, bien como suscripción de participaciones en el momento de la constitución, y a las operaciones mercantiles en las que intervenían.

Con estos datos, la cuota señalada en la sentencia, muy cercana al mínimo legal, establecido en 200 pesetas, y muy alejada del máximo establecido en 50.000 pesetas, no puede entenderse indebidamente desconectada de la situación económica de los recurrentes, por lo que en este sentido, el motivo debe ser desestimado.

Se estima parcialmente el motivo, extendiendo sus efectos al otro recurrente.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su cuarto motivo, el Recurso de Casación interpuesto por la representación de la acusada Remedios y que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación de Ángel Daniel , ambos recursos, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera), con fecha seis de Noviembre de dos mil uno, en causa seguida contra los mismos por Delitos de estafa e insolvencia punible, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Zaragoza incoó Diligencias Previas número 1380/98 por un delito de estafa y un delito de insolvencia punible contra Ángel Daniel , nacido el 23 de Julio de 1963 en Zaragoza, con D.N.I. número NUM009 , hijo de Cecilia y Benjamín , con domicilio en Zaragoza, C/ DIRECCION005 , NUM010 , NUM011 , de estado casado, de profesión administrativo, con instrucción, con antecedentes penales y de solvencia no acreditada y contra Remedios , nacida el 23 de Noviembre de 1969 en Zaragoza, con D.N.I. nº NUM012 , hija de María Consuelo y Claudio , con domicilio en Zaragoza, C/ DIRECCION005 , NUM010 , NUM011 , de estado casada, de profesión auxiliar administrativa, con instrucción, sin antecedentes penales y de solvencia no acreditada y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza que con fecha seis de Noviembre de dos mil uno dictó Sentencia condenándo como autor responsable de un delito continuado de estafa a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 1.000 pesetas, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal y condenó a ambos como autores responsables de un delito de insolvencia punible a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diraria de 1.000 pesetas, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal, al pago de las costas procesales, inlcuidas las de la acusación particular y a indemnizar solidariamente a Jose Francisco y Maribel en la cantidad total de 10.752.110 pesetas. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: