SAP Sevilla 613/2012, 19 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Noviembre 2012 |
| Número de resolución | 613/2012 |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 7708/2011
Asunto: 101209/2011
Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 157/2010
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº6 DE SEVILLA
Negociado: MJ
Contra: Cecilio, Felicisimo
Ac.Part.: Hortensia y Mario
Procurador: LUCIA SUAREZ-BARCENA PALAZUELOy GERARDO MARTINEZ ORTIZ DE LA TABLA
Abogado: JULIÁN M. RABADÁN RODRÍGUEZy FERNANDO LOZANO URBANO
SENTENCIA Nº613/2012
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOAQUÍN SÁNCHEZ UGENA
Dña. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, ponente
D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
En Sevilla, a 19 de noviembre de 2012
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de ESTAFA, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone, y en nombre de S.M. EL REY,ha dictado la siguiente Sentencia
ANTECEDENTES PROCESALES
Han sido partes:
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- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. ANTONIO OCAÑA RODRÍGUEZ.
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- La acusación particular ejecida por Hortensia Y Mario, defendidos por el letrado D. Julián M. Rabadán Rodríguez y representados por el Procurador Dña Lucia Suárez-Bárcena Palazuelo
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-El acusado, Felicisimo con D.N.I. número NUM000 nacido en Malaga el día NUM001 de 1972, hijo de Juan y de Francisca con domicilio en CALLE000 nº NUM002 NUM003 Malaga, de ignorada solvencia, cuyos antecedentes penales no constan unidos a la causa y en libertad de la que no ha sido privado por esta causa; representado por el Procurador D. Gerardo Martinez de la Tabla Ortiz y defendido por el Letrado
D.Fernando Lozano Urbano.
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-El acusado, Cecilio con D.N.I. número NUM004 nacido en Málaga el día NUM005 de 1946, hijo de Juan y Marina, con domicilio en . CALLE000 nº NUM002 Portal NUM003 Málaga, de ignorada solvencia, cuyos antecedentes penales no constan unidos a la causa y en libertad de la que no ha sido privado por esta causa; representado por el Procurador D.Gerardo Martinez de la Tabla Ortiz y defendido por el Letrado
D.Fernando Lozano Urbano.
El Juicio Oral se celebró el día 14 de noviembre de 2012 practicándose con el resultado que consta en autos.
El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa, uno de ellos de los artículos 248.1 y 250.1, 6º referido a los hechos concernientes a Hortensia, y el otro de los artículos 248.1 y 249 por los concernientes a Mario, y, alternativamente, como dos delitos de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los preceptos ya mencionados, todos ellos del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos, y conceptuando como autor de los mismos al inculpado Cecilio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se le impusieran las penas de 2 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 20 euros, por el primer delito, y 1 año de prisión por el segundo, con devolución de las cantidades entregadas.
La acusación particular formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa del artículo 248.1 en relación con el artículo 250.1 ordinales 1 º, 6 º y 7 º, y artículo 251.2, todos ellos del C.P ., sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidiendo, para cada uno de los dos acusados y conforme al artículo 250.2 del C.P ., las penas de 8 años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 100 euros por cada uno de los delitos, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo. Indemnización a Hortensia en la cantidad de 118.400 euros, con los intereses pactados del 3% desde el día 15 de septiembre de 2.007, según la cláusula de penalización recogida en el contrato, y a Mario con la cantidad de 29.600 euros con los intereses pactados del 3% desde el día 15 de septiembre de 2.007, según la cláusula de penalización recogida en el contrato. Asimismo los acusados deberán indemnizar solidariamente a Hortensia y a Mario, a cada uno de ellos, en 2.000 euros en concepto de daños morales, y abono de las costas, incluyendo las de la acusación particular.
Alternativamente, considera los hechos constitutivos de dos delitos de apropiación indebida del artículo 252, con las mismas penas.
La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de sus patrocinados.
HECHOS PROBADOS
Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:
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-Los acusados ya circunstanciados, Felicisimo y Cecilio, de común acuerdo, actuando en nombre de la sociedad "Cano Bravo S.L." vendieron en documento privado de 2 de junio de 2.007 a Hortensia, cuatro plazas de garaje situadas en el inmueble del nº NUM003 de la CALLE001 de esta Ciudad, por un importe de 138.000 euros, abonándose en ese momento por la compradora 118.400 euros, quedando el resto aplazado para cuando se firmara la escritura pública, que se fijaba en el contrato para el día 1 de septiembre de 2.007.
Idéntica operación, en la misma fecha y de igual forma, vendieron a Mario una plaza de garaje por importe de 35.000 euros, siéndoles abonados en el momento de la firma del contrato 29.600 euros.
En ambos contratos privados se hacía constar que la sociedad vendedora era titular en pleno dominio de dichas plazas de garaje, indicándose señaladas como tales en la división horizontal, correspondiendo a las plantas NUM006 y NUM007 de la finca matriz que aparece inscrita en el Registro de la Propiedad nº 8 de Sevilla con el nº NUM008, folio NUM009, tomo NUM010, la cual se encuentra libre de toda carga o gravamen, al corriente de pago de todos los impuestos, arbitrios, y aranceles, I.B.I. y cuotas de la comunidad del edificio. Asimismo se estipuló que en el momento de la escritura contaría con todos los permisos y autorizaciones de las distintas entidades municipales, autonómicas y estatales para dar el uso de plazas de garaje y si al 15 de septiembre de 2.007, no estaban terminadas de construir, se devolvería el dinero entregado con el 3% de penalización.
Las negociaciones con los compradores fueron realizadas de consuno por ambos acusados, Felicisimo y Cecilio .
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-Los acusados a sabiendas de la gran demanda de aparcamientos existente en la zona, anunciaron y efectuaron la venta de las susodichas plazas de garaje, los cuales no estaban aún construidos ni recogidos como tales en la división horizontal del inmueble, manifestaron a los compradores que la sociedad tenía una gran experiencia en la construcción y venta de plazas de garaje y simularon que toda la documentación estaba en orden, cuando la realidad era que no disponían de la preceptiva licencia de obra ante la Gerencia de Urbanismo, que fue solicitada el 26 de julio de 2.007, y que en el seno de la Comunidad de Propietarios existía cierta oposición a la ejecución de tales plazas de garaje.
La Gerencia de Urbanismo llegó a paralizar las obras llegando a denegar la licencia el 25.02.09.
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-Si bien la sociedad era propietaria de las plantas NUM006 y NUM007 del inmueble, los acusados ocultaron a los compradores que la finca con anterioridad a la celebración de los contratos privados, estaba gravada con una hipoteca a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, de manera que cuando la sociedad adquirió la finca por escritura pública se reservó parte del precio entonces pactado para atender ciertas cargas. Así y entre otras cantidades, 201.339'05 euros para hacer frente a la hipoteca del BBVA, para el caso que se revocara una sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que la declaró cancelada que pendía de la resolución de un recurso de casación, 63.661'12 euros para hacer frente a la deuda que el entonces vendedor tenía con la Comunidad de Propietarios, 84.923 euros para una hipoteca que la entidad bancaria tenía con el anterior propietario.
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-El BBVA, merced a la hipoteca que pesaba sobre el inmueble propiedad de la sociedad, instó el procedimiento del artículo 131 de la L.H . que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Sevilla, Autos 699/1998, celebrándose finalmente subasta el 26-3-09, celebrada sin efecto por falta de licitadores, y dictándose auto de adjudicación a favor de la entidad bancaria con fecha 12-5-2.009.
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-Como quiera que en el mes de abril de 2.008 no había vestigios de la efectiva construcción de las plazas de garaje vendidas a los compradores, ante las alarmantes noticias que habían circulado por la zona, se pusieron en contacto con los acusados para que procedieran a la devolución de las cantidades anticipadas, lo que les fue negado, por lo que ambos compradores se vieron en la precisión de presentar demandas ordinarias en la vía civil para interesar la resolución de los contratos con devolución de las cantidades debidas, de las que conocen los Juzgados de Primera Instancia nº 3, Autos 1495/08, y nº 7 de Málaga, Autos 1584/08.
Hortensia y Mario no han podido entrar en posesión de los garajes ni han obtenido devolución de cantidad alguna.
Los hechos que se declaran probados constituyen dos delitos de estafa previstos y sancionados artículo 251.2, todos ellos del C.P ., por cumplirse todos y cada uno de los elementos del referido tipo penal que castiga al que dispusiere de una cosa inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma.
Y ello al haber quedado acreditado que los acusados vendieron diversas plazas de garaje a los denunciantes, haciéndoles creer que el inmueble en el que se encontraban las mismas, estaba libre de cargas y gravámenes, cuando ello no era así. Concretamente sobre el mismo pesaba una hipoteca del BBVA, entidad que tras el procedimiento pertinente se la ha adjudicado.
La STS Sala 2ª de 28 febrero 2006 recuerda que...
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