STS 1347/2004, 22 de Noviembre de 2004

Antes de examinar los motivos que este recurrente plantea debe hacerse notar la no sujección, por su parte, a las más elementales reglas de la ortodoxia procesal (art. 874 y 901 bis c) L.E.Cr.), al aducir simultáneamente, en un mismo motivo, alegatos propios de causas de impugnación por quebrantamiento de forma y por infracción de ley.

Analizaremos previamente, como impone nuestra ley penal de Ritos, los formalizados por quebrantamiento de forma. Entre ellos figura la incogruencia omisiva (motivos 1º, 2º, 3º y 6º) y la predeterminación del fallo (4º y 5º).

1. El recurrente no ha tenido presente los términos legales con el sentido y alcance que los interpreta esta Sala.

   Conviene recordar las exigencias de la denominada incongruencia omisiva, prevista en el art. 851-3º L.E.Cr.

   Los requisitos para la estimación de este vicio sentencial son los siguientes:

   1) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

   2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

   1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996). b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de las argumentaciones contenidas en la resolución judicial pueda naturalmente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

   3) Que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso".

2. - Si analizamos los cuatro motivos en los que se alega la incongruencia omisiva, ninguna mención se hace a cuestiones jurídicas interesadas en los escritos calificatorios sobre los que el Tribunal haya omitido el preceptivo pronunciamiento.

   Por ello y sin llegar a comprender las razones de la alegación de este motivo, que desde luego no puede verificarse de viva voz en el informe, no debe prosperar por no ajustarse a los condicionamientos jurisprudenciales que acabamos de enunciar.

   Por lo demás, esta irregularidad procesal de unir motivos no es un mero formalismo incumplido, sino una exigencia dirigida a la coherencia entre la denuncia casacional y su fundamentación, pues en el motivo no se distingue si esta referida a causas de naturaleza formal o de fondo, ambas de distinta caracterización y ámbito. Desde luego, el vicio sentencial no se ha producido, por lo que ha de rechazarse la protesta formulada.

3. Otro tanto cabría afirmar de la denominada predeterminación del fallo (art. 851-1º L.E.Cr.). El recurrente parece apartarse de las posibilidades impugnativas de tal motivo. Como muy bien apunta el Mº Fiscal, es de todos sabido que para la apreciación de este vicio casacional se precisa que en el relato histórico de la sentencia se incluyan vocablos técnicos o jurídicos, que por esa misma razón resulten incomprensibles a personas no versadas en derecho y que suprimidos del factum, mentalmente, den lugar a una laguna insalvable, quedando sin sentido el resto de la descripción factual.

   El efecto anulatorio que este vicio produce sobre la sentencia tiene su razón de ser en la sustitución de una parte del relato histórico de la misma --que debe referirse siempre a hechos-- por un concepto jurídico, lo que hace que sin conocer o describirse todo o parte del acontecimiento o episodio criminal en que consiste el presupuesto de la norma punitiva, se aplique ésta.

   En una sucesión interminable de afirmaciones (de la A a la J) la mayor parte de ellas comenzando por la expresión "constituye quebrantamiento de forma....", trata de destacar una serie de frases referidas a la prueba, que reputa predeterminantes del fallo, haciéndolo de espaldas a la ley procesal. En tales afirmaciones pretende establecer o hacer prevalecer (la única vía, es el error facti: el art. 849-2 L.E.Cr.), el particular y subjetivo criterio sobre la prueba y su valoración, a todas luces improcedente.

   Los únicos motivos que constituyen "quebrantamiento de forma", son los especificamente previstos con carácter limitativo, en los arts. 850 y 851 de al Ley de Enj.Criminal y en ninguno de ellos incurre la sentencia.

   El motivo por su desenfoque y falta de fundamento debe rechazarse. De este modo quedan resueltos los argumentos referidos a quebrantamiento de forma en cada uno de los motivos. Resta por analizar los concernientes a infracción de ley.

En el primero de los que aduce por corriente infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del art. 260 C.P. de 1995. 1. La primera frase que en el motivo se contiene a continuación del enunciado del mismo, es la siguiente: "Dados los hechos que se han dado por probados y que no lo estan ....." circunstancia que descalifica todos los argumentos del motivo y le aboca al fracaso, al chocar frontalmente con los términos estrictos del art. 884-3 L.E.Cr. No puede el recurrente en un motivo por infracción de ley apartarse de la resultancia probatoria de la sentencia. El recurrente hace sus propias cuentas en las que va añadiendo valores patrimoniales en un intento de acreditar (fuera del factum) que todos los créditos reclamados deben entenderse cubiertos con tales activos patrimoniales, en los que, por cierto, no aparecen gastos de ningún tipo.

Lo que resulta inconcebible es que ante tal situación económica se declarase una quiebra fraudulenta, en un proceso judicial civil, con la debida contradicción, en el que, al parecer, los argumentos que ahora quiere reproducir el recurrente en sede casacional penal, no prosperaron.

El acusado debió demostrar estos aspectos en la instancia penal, y de no haber prosperado porque el Tribunal entendiera otra cosa, tratar de alterar la realidad jurídica, modificando el factum, a través de la prueba documental (error facti) o acreditando que los términos del mismo no tienen suficiente apoyo probatorio para considerarlos tales (presunción de inocencia).

2. Desde otro punto de vista niega la falta de precisión del perjuicio, exigido por el art. 260 C.P., dada la naturaleza de delito de resultado.

También en este particular parece contradecirse en sus afirmaciones impugnativas. Nos dice: "la Audiencia Provincial que, en ninguno de los fundamentos hace referencia a esta cuestión ( a la determinación del perjuicio), se limita en el fundamento sexto de su sentencia a señalar que la cuantía defraudada es de 34.000.000 pts. exactas....."

Con exactitud o sin ella, sí señala una cantidad de perjuicio la Audiencia. Cierto que debe precisarse que esa cifra la refiere a las cuantías que, de forma concreta e individualizada han sido reclamadas en esta causa por las acusaciones particulares, y todavía rebasan algo esa cifra, sin llegar a los 35 millones. Pero otro acusador particular exigió la determinación cuántica del perjuicio por remisión a la ejecución de sentencia; y otros muchos acreedores no se personaron en la causa, quedando vivos sus créditos que deberán unirse a los primeros a la hora de hacer efectivos los pronunciamientos de la sentencia, según proclama la parte dispositiva de la misma.

Pero lo cierto y verdad, es que, con precisión o sin ella, la Audiencia señala una cuantía y con ese solo dato, ya no es posible entender infringido el art. 260 C.P., en el aspecto relativo a la determinación del perjuicio.

La cuantía exacta es irrelevante, pues pocas veces como ésta estarán tan bien determinadas las cantidades integrantes del perjuicio, ya que tal determinación se ha producido en un juicio (determinación judicial) universal de quiebra, con posibilidad de intervención y contradicción de los afectados. Queda patente en la causa, y así lo reconoce el recurrente, que el monto total adeudado según el expediente de quiebra es de 206.537.527 pts. que deberán hacere efectivas a los 31 acreedores defraudados.

El motivo debe rechazarse.

Al amparo del art. 849-1º, en el segundo motivo, se estima aplicado indebidamente el art. 260 C.P., por no haberse tenido en consideración la disposición adicional 1ª de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, que imponía la aplicación del precepto más favorable para el reo, que en este caso sería el art. 527 del C.Penal de 1973.

1. Las razones para el rechazo del motivo son diversas.

   En primer término, en ningún momento en la instancia interesó la aplicación de dicho precepto, por lo que no pudo someterse a contradicción dicha pretensión jurídica, convirtiéndose en "cuestión nueva" en esta sede procesal.

   En segundo lugar, cuando las disposiciones transitorias establecen criterios aplicativos, lo son para dilucidar cuál de las dos legalidades que se suceden en el tiempo es la más favorable al reo, pero no para discernir qué precepto de los que pertenecen al Código derogado debe prevalecer.

   Y por ultimo, porque es imposible considerar erróneamente subsumidos los hechos, pues para aplicar el art. 527 del antiguo Código, sería preciso que en los hechos probados se estableciera la base fáctica que propiciara esa aplicación y el factum no da pie para hacerlo. En él no se dice, ni mucho menos, que el perjuicio de los acreedores haya sido inferior al 10%. Por el contrario se declara probado que los acreedores de la quiebra, declarada fraudulenta, no han sido indemnizados en cuantía alguna.

2. A su vez, cuando la sentencia, en el fundamento jurídico 6º, a efectos individualizadores, cita la cantidad de 34 millones de pesetas, se refiere a los que las acusaciones particulares personadas en la causa han reclamado de forma precisa. Bien, pues aunque hipotéticamente lo reputaramos como el perjuicio ocasionado por el delito, éste supera, con creces, el 10%.

   El recurrente pretende forzar, sin fundamento, la aplicación del art. 527 del C.Penal de 1973 porque, dada la pena asignada en dicho artículo (prisión menor), los hechos se hallarían prescritos conforme al art. 113 del mismo texto punitivo. Mas, el Tribunal realiza con corrección el juicio de subsunción aplicando de forma indubitada el art. 520 del C.Penal de 1973, que resulta sustituído por el 260 del actual, por ser más favorable la pena prevista en él (véase el fundamento jurídico 2º de la sentencia).

   El motivo no puede prosperar.

Por igual cauce procesal, en el tercero de los motivos, estima infringido el art. 260 C.Penal.

En esta ocasión considera que, conforme al relato fáctico, la figura delictiva aplicable sería la de alzamiento y no la prevista en el art. 260. El recurrente arguye que el Fiscal, que inicialmente se inclinó por tal posibilidad, al percatarse que de reputar los hechos como tal delito de alzamiento (art. 257 C.P.) éstos habrían prescrito, se inclinó por acusar por el precepto que la Sala termina aplicando.

Al recurrente no le asiste razón. Los hechos tal como se describen son plenamente subsumibles en el art. 520 del Código derogado y en el 260 del vigente, y aunque también lo fueran en el art. 257 C.P., el nº 4 del art. 8 C.P. determina la aplicación del primero por imperativo del principio de alternatividad.

El motivo debe decaer.

El cuarto de los motivos lo dedica a materia referida a la predeterminación del fallo ya examinada. Como quiera que también por la vía de la infracción de ley estima infringido el art. 260 del C.Penal de 1995, será preciso analizar este solo aspecto.

En efecto, en materia de la correcta o incorrecta aplicación de precepto sustantivo, el error de subsunción en tal precepto se produce --en opinión del recurrente-- por la ausencia de dolo.

Pues bien, tambien en este punto debemos estar al tenor de los hechos probados, en los que de forma paladina y antes de enumerar una serie de actividades, actos y maniobras, harto sugerentes de fraudulencia, nos dice "Con el fin de eludir el pago de tales acreedores.... realizó los siguientes hechos:".

La inferencia del ánimo del acusado --como certeramente señala el Mº Fiscal-- de eludir el pago a los acredores con las operaciones descritas en la sentencia, revisable por la vía del art. 849-1º de la ley, no ha sido rebatida por el recurrente, tratándose de una deducción de plena conformidad con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Baste atender a las fechas en las que comienzan a realizarse los irregulares actos de disposición y administración del patrimonio, inmediatamente después de ocurrido el incendio, así como a la falta de justificación alguna, desde la perspectiva empresarial, de dichos actos irregulares, que finalizaron con el efectivo impago de las deudas derivadas de la responsabiliad civil, judicialmente declarada, para concluir que resulta incuestionable el propósito del acusado, materializado en la práctica, de defraudar a los acreedores.

El motivo debe rechazarse.

El quinto motivo, también encauzado a través del art. 849-1º L.E.Cr., estima igualmente infringido el art. 260 del C.P. por aplicación indebida.

Vuelve a insistir en la no determinación del elemento subjetivo del tipo: "ánimo de defraudar". Para ello y fuera de las facultades que la ley le permite, lleva a cabo un análisis de los distintos testimonios de las personas más relevantes del proceso concursal que depusieron en la causa penal.

Analiza desde su personal e interesada postura tales testimonios atribuyéndoles su propia valoración, tratando de construir, de forma sesgada, unos presupuestos o premisas, a espaldas y en contradicción con lo declarado en hechos probados.

En definitiva, el ánimo defraudatorio rezumaba de forma inconcusa de la serie de actos realizados por el recurrente y que han quedado plasmados en el factum. Deducir, a partir de ellos, un propósito de dejar impagadas las deudas de sus acreedores, precisamente a través de esos torticeros mecanismos, constituye una inferencia judicial plenamente ajustada a las leyes de la lógica y dictados de la experiencia.

El motivo tampoco puede prosperar.

En el último de los motivos, también por corriente infracción de ley, estima infringido el art. 109 del C.Penal.

1. El Tribunal sentenciador de origen ha dejado para ejecución de sentencia el señalamiento del monto adeudado a los acreedores, consecuencia de los actos delictivos de naturaleza defraudatoria, y lo ha hecho por remisión a las sentencias penal y civil (juicio universal de quiebra, declarada fraudulenta), pues en esos procesos se pudo determinar con bastante exactitud la cuantía del fraude, dada la posibilidad de contradicción de las partes.

   El Tribunal ha actuado correctamente, al permitirle el art. 115 del C.Penal, en trance de fijar la cuantía de los daños, limitarse al señalamiento de las bases de la que ha de ser la definitiva indemnización, amén que muchos de los 31 perjudicados no se han personado en la causa y uno de los personados peticionó indeterminadamente en el sentido de lo resuelto por la Audiencia.

2. Desde otro punto de vista, el recurrente pretende excluir los intereses legales como daños y perjuicios ocasionados por el delito.

   Es cierto que el art. 884 del C.de Comercio establece el cese del devengo de intereses en caso de quiebra declarada, pero sólo a efectos civiles y por imperativo de la normativa reguladora de estas situaciones de crisis o reclamaciones colectivas.

   Mas, la vigencia de las normas civiles no debe impedir la efectividad de los criterios indemnizatorios previstos para los perjuicios ocasionales por el delito, en particular los intereses, que siguiendo la propia normativa civil (art. 576 L.E.Civil) deben devengarse desde la interpelación judicial dada su determinación cuántica en la causa civil y el carácter pecuniario del débito. Según el art. 260.3 C.P. el delito de quiebra, no debe interferir en el proceso civil, sino que por el contrario, las indemnizaciones señaladas en la causa penal, habrán de incorporarse a la masa de la quiebra.

   De este modo no se producen agravios comparativos entre quienes acuden a la vía penal para reclamar créditos fraudulentamente impagados, prescindiendo de la civil y los que prefieren acudir a esta última y sólo cuando ha resultado ineficaz recurren al más riguroso orden jurisdiccional penal; todo ello sin perjuicio de la preceptiva incoación de oficio del proceso, ya que el delito posee naturaleza pública o de persecución oficial.

   El motivo debe rechazarse.

   Recurso de Diego y Carlos María.

Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), en el motivo inicial, se estima infringido el art. 260-1 C.P.

1. El motivo de la supuesta aplicación incorrecta del precepto punitivo citado la hallan en no haber considerado a la acusada cooperadora necesaria de los hechos delictivos.

   Se apoya en que ambos se hallaban casados bajo el régimen económico foral aragonés y ambos regentaban varios establecimientos hoteleros.

   Hasta ahí, los recurrentes están en lo cierto, pero a continuación incluyen matices fácticos en las imputaciones que no aparecen en hechos probados y así nos dicen "que Vicente, necesariamente con la cooperación de su esposa Amparo, se dedicó desde que ocurrió el incendio a sus negocios de hosteleria...."

   Añade que ambos conyuges fueron declarados en quiebra fraudulenta en la Pieza 5ª del procedimiento concursal seguido ante el Juzgado nº 4 de Zaragoza.

2. Pues bien, el hecho de que regentasen diversos establecimientos hoteleros y que fuesen declarados en quiebra no es más que un efecto de una titularidad conjunta, pero ello no significa que la esposa realizara dolosamente los actos fraudulentos que provocaron la declaración de dicha quiebra.

   Los recurrentes incorporan la expresión necesariamente con la cooperación de la esposa, que no figura en hechos probados y, por ende, el motivo no los repeta como le impone el art. 884-3 L.E.Cr.

   No consta, ni en el relato histórico sentencial ni en la fundamentación jurídica, que la esposa actuara de previo acuerdo con su cónyuge en la adopción de cualquiera de las decisiones económicas, con conciencia y voluntad de eludir el pago de las deudas de los legítimos acreedores.

3. Pero amén de que positivamente nada se dice de la actuación ilícita de la acusada, en diversos pasajes del factum se atribuye la iniciativa y responsabilidad exclusiva a Vicente.

   En la sentencia se afirma "el acusado .... realizó los siguientes hechos": enunciándose todas las maniobras fraudulentas.

   En el apartado c) del mismo factum se dice: "Vicente, que en realidad era quien daba todas las órdenes del negocio, detrajo....."

   Además todos los términos utilizados en la realización de las maniobras descapitalizadoras se refieren en singular al acusado y no a la acusada.

   Por fín, en el último de los hechos probados se afirma: "La acusada y esposa de Vicente, Amparo, ejercía como ama de casa sin intervenir en las empresas nada más que nominalmente, puesto que todo lo referente a su funcionamiento y economía lo efectuaba el marido, estando ignorante de las maniobras urdidas por aquél".

   Dentro de la fundamentación jurídica y en trance de justificar la exclusión de responsabilidad criminal de Amparo (Fund. 3) después de hacer referencia a la retirada de la acusación por parte del Fiscal, destaca la intervención en los negocios de hostelería sólo obedeciendo órdenes de su marido.

   El motivo no puede prosperar.

En este motivo, segundo de los querellantes, también por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), estiman infringido el art. 28 del C.Penal, por inaplicación.

El motivo no es sino una extensión del anterior, pretendiendo que se declare la autoría de Amparo.

Pero para que ello tuviera lugar sería preciso partir de otros hechos probados, sin haberse intentado la modificación de los que la sentencia declara como tales por el único cauce casacional permitido, cual es, el error de hecho en la apreciación y valoración de las pruebas.

El hecho de ser cotitulares del negocio y de las cuentas les convierte a ambos en responsables de los beneficios y cargas del negocio, esto es, quedan vinculados por las relaciones jurídico-civiles contraídas. Mas ello no permite concluir que la acusada conociera que la actividad empresarial del marido estaba dirigida a la elusión del pago de las responsabilidades dimanantes del incendio de un establecimiento de su propiedad, ni mucho menos que colaborara con ese propósito.

Ningún elemento implicativo de conducta delictiva aparece en hechos probados que pueda evidenciar tal conocimiento por parte de la mujer, ni datos de cualquier tipo que permitan inferirlo.

El motivo tampoco puede merecer acogida.

En los dos siguientes motivos, según el orden de los alegados (números 3º y 4º), se denuncia la infracción por inaplicación del art. 66-1º C.P., en relación al 260-2 C.P. y 24-1º y 120 de la C.E. Es la misma queja casacional contemplada, desde distintas perspectivas: legalidad ordinaria o legalidad constitucional.

1. Los recurrentes, acusadores particulares, atacan la individualización de la pena, por haber impuesto la sentencia el mínimo legal.

   Tal cometido se halla atribuído de forma exclusiva al Tribunal de inmediación. En esta sede procesal sólo cabría controlar el ejercicio de tal arbitrio cuando lo haya omitido en perjuicio del recurrente o haya sido totalmente arbitrario (art. 9-3 C.E.).

   En nuestro caso, a la hora de fijar el "quantum penológico" el órgano jurisdiccional sentenciador debe acogerse preferentemente, como norma específica que es, al nº 2 del art. 260, que nos dice que: para graduar la pena se tendrá en cuenta la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica.

   Dicho criterio preferencial individualizador ha sido tenido en cuenta por el Tribunal a quo, aunque los recurrentes discrepen de sus conclusiones y valoraciones.

   Es cierto que sólo afirma que los acreedores exceden de cuatro, y no se equivoca, puesto que eran 31; que la cuantía reclamada de forma explícita en el proceso es de poco más de 34 millones de pesetas, aunque hay que decir en tal sentido que el monto inicial de lo adecuado asciende a una cifra de 206.537.527 pts., sin pasar por alto que en la quiebra existen bienes que contribuirán a la reducción del efectivo perjuicio, ignorándose la cantidad última que pueda quedar en descubierto; que los perjudicados no se hallan en situación económica agobiante.

   En este trance procesal de nada sirve introducir relatos de situaciones que debieron haberse realizado en la instancia y sometidas a la adecuada contradicción, al objeto de que en el momento oportuno pudieran ser tenidas en cuenta por el Tribunal.

2. Contemplados esos parámetros por el Tribunal sentenciador de instancia, la genérica referencia prevista en el art. 66-1º queda en segundo plano. De todos modos, los hechos objetivos integrantes del ilícito y sus matices aparecen en la sentencia y en orden a las circunstancias del culpable, el mismo carece de antecedentes penales, sin otros datos que valorar.

   De todo cuanto hemos dicho no resulta absurda la individualización, ni estamos en el caso de suplir una función que compete al Tribunal de origen.

   Tampoco habría que excluir que entre las implícitas motivaciones del Tribunal inferior, a la hora de fijar la cantidad de pena, se haya tenido en cuenta la posibilidad de acordar en ejecución de sentencia su suspensión, si el acusado, por las vías que estime oportuno, resarce en su integridad o en su mayor parte a los perjudicados por el delito de los daños ocasionados, en base a cuyo comportamiento y dada la previsión legal del art. 81-3 del C.P., surgiría la posibilidad de decretar dicha suspensión. Si persiste el daño patrimonial es obvio que la concesión del beneficio atentaría de forma frontal a una de las finalidades de la pena, cual es, la prevención general y especial, que se frustraría favoreciendo en el futuro la comisión de nuevos delitos, si el delincuente hubiera salido bien librado de una condena, que se convertiría en nominal e ilusoria, con la consiguiente ineficacia del Derecho penal.

   Los motivos tercero y cuarto deben desestimarse.

En el último de los motivos, con base en el art. 849-1º L.E.Cr. (infracción de ley) denuncia, por inaplicación, el art. 29 del C.Penal. Se argumenta en el motivo que debieron ser condenados como cómplices los dos hijos de los acusados, cuando contra ellos no pesa acusación formal alguna.

Se falta a una de las más elementales reglas del proceso penal, principio acusatorio, tutela judicial efectiva, no indefensión y demás relacionados, si se intenta la condena de personas, que pudiendo ser denunciadas antes y adquirir el estatus de imputadas, no se formuló una acusación contra ellas, ni se sostuvo en el juicio oral.

Tal incoherencia procesal hace que el motivo se rechace.

Los motivos alegados por Gonzalo (del 1º al 5º) coinciden con los ya examinados de los otros acusadores particulares, tanto en las denuncias realizadas como en las argumentaciones que dan sustento a las mismas, en ocasiones de forma literal.

Otro tanto cabe decir del recurso formalizado por Juan Antonio, coincidente en sus tres motivos con el primero, tercero y cuarto de los formulados por Diego y Carlos María, remitiéndonos a lo ya dicho, dándose éstos por contestados y rechazados.

La desestimación de todos los motivos tanto del acusado como de los acusadores particulares, hace que deban imponerse las costas a todos ellos, y a los últimamente mencionados, se les condena, a su vez, a la pérdida de los depósitos si se constituyeron en su día, todo ello por imperativo del art. 901 de la L.E.Criminal.

III.