STS, 7 de Marzo de 1997

La sentencia recurrida condenó a Agustíncomo autor de un delito de estafa cometido en la venta de unas parcelas destinadas a formar parte de una urbanización en el término municipal de Colmenar del Arroyo (Madrid) del Partido Judicial de San Lorenzo de El Escorial, por haber concertado tales ventas, a través de la Sociedad DIRECCION001., con sus respectivos compradores a un precio que incluía los equipamientos obligados en todas estas urbanizaciones (viales, conducciones de agua, saneamiento, electricidad, etc) y otras instalaciones añadidas (piscinas, picadero, pistas de tenis, etc.), resultando engañados estos últimos, porque, mediante un mecanismo de documentación de las citadas compraventas, del que sorpresivamente tenían conocimiento los adquirentes en el momemto en que ya iban a firmar, a través de dos contratos diferentes, uno de venta del terreno y otra de adhesión a una sociedad (Playcosa), que tomaba a su cargo la realización de las obras necesarias para la instalación de los referidos servicios, la sociedad citada DIRECCION001. (en definitiva el acusado), se quedaba con la mayor parte del precio, dejando para Playcosa, integrada por los diferentes compradores, el resto que era notoriamente insuficiente para la financiación de tales obras, con lo cual éstas no pudieron llevarse a cabo.

Se condenó a Agustína la pena de dos años de prisión menor por existir como muy cualificada la circunstancia de agravación 8ª del art. 529 del CP anterior y al pago de las indemnizaciones que habrán de determinarse en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en la propia resolución de la Audiencia.

Dicho condenado recurrió en casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional a través de un extenso escrito en el que formuló veinticuatro motivos de casación que hemos de desestimar.

En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega haberse quebrantado el derecho a un Juez imparcial, que forma parte del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE, por haber actuado como Magistrado en el Tribunal que juzgó el presente caso y dictó sentencia el Ilmo. Sr. D. Félix Almazán de la Fuente que antes había integrado una Sala que dictó un auto de 17-6-88 estimando un recurso de apelación contra una resolución de archivo del correspondiente Juzgado de Instrucción. Se dice por el recurrente que la lectura del citado auto evidencia que los Magistrados que lo dictaron necesariamente hicieron una calificación o juicio sobre los hechos correspondientes que, en cierta medida, supone un enjuiciamiento provisional de los mismos.

Hemos de rechazar este motivo 1º por dos razones:

1. Porque entender de un recurso que preceptivamente la Ley procesal encomienda a la misma Sala que ha de celebrar el juicio y dictar sentencia, en este caso la Audiencia Provincial, no puede ser impedimento para formar parte del Tribunal que en definitiva ha de juzgar. Cada Magistrado ya sabe el papel que ha de desempeñar en las diversas fases por las que atraviesa el procedimiento: si actúa en apelación respecto de autos relativos al procesamiento o al archivo de las diligencias, dictados por el correspondiente Juzgado, conoce que ha de moverse sobre meros indicios reveladores de hechos posiblemente constitutivos de delito, mientras que si lo hace en el acto solemne del juicio oral, no ignora que le son necesarias verdaderas pruebas practicadas con todas las garantías para poder condenar.

2. Porque dicho Magistrado no fue objeto de recusación. La parte que ahora recurre tenía conocimiento de la existencia del citado auto y de los miembros del Tribunal que lo dictaron. Con tal conocimiento toleró el comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo recusado hasta ese mismo momento sin hacerlo. Si realmente hubiera desconfiado de su imparcialidad, así lo habría manifestado a través del correspondiente escrito de recusación. No lo hizo, quizá en la esperanza de una sentencia absolutoria, y ahora, cuando ya no cabe recusar (arts. 223 LOPJ y 56 de la LECr), formula este motivo 2º de su recurso de casación alegando aquello que pudo y no quiso alegar en el momento procesalmente previsto al respecto.

En el motivo 2º, por la misma vía del art. 5.4 de la LOPJ, se alega otra vez violación de precepto constitucional, ahora del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley y también el relativo a un juicio justo con todas las garantías, por el hecho de que, al dorso de la última página en que aparece la certificación de la sentencia de autos, consta como firmante de dicha resolución el Ilmo. Sr. D. Juan Parejo de la Cámara, que no formó parte de la Sala que presidió el juicio oral.

Entendemos que, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, se trata de un simple error material. La sentencia probablemente fue firmada por los tres Magistrados que aparecen designados por su nombre y apellidos al inicio del texto de la sentencia. Y si así no se hizo, sin duda por el mencionado error, nos hallaríamos ante defecto de carácter subsanable, aplicando la doctrina de esta Sala expresada en sentencia de 20-4-94 (Fundamento de Derecho 2º).

En el motivo 3º, asimismo por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se aduce violación del art. 9 de la CE en su manifestación de garantía de la seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, planteándose una serie de cuestiones que luego son objeto de otros motivos, sin que ahora sea preciso referirnos a ellas de modo pormenorizado.

Baste decir aquí, que arbitrariedad en la sentencia recurrida no hay ninguna y que, desde luego, no existe atentado alguno contra la seguridad jurídica. Se trata, por el contario, de una resolución prudente y razonada que pone fin a un largo proceso de complejidad notoria y que fue moderada en la condena impuesta en atención al largo tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos, como nos dice en su Fundamento de Derecho 4º. Fue condenatoria, porque así lo merecía la conducta del acusado y en su contenido nada hay que no se encuentre debidamente argumentado cumpliendo de modo riguroso con el deber de motivación impuesto por el art. 120.3 de nuestra Constitución.

Como bien dice el Ministerio Fiscal al contestar al respecto, se almacenan aquí una pluralidad de causas de impugnación muy heterogéneas que no debieron ser objeto de un sólo motivo de casación, sino de varios debidamente separados, aglomeración que habría justificado una resolución de inadmision por lo dispuesto en el nº 4º del art. 884 en relación con el 874 de la LECr: de un modo arbitrario se formula una denuncia de arbitrariedad.

Tampoco podemos acoger este motivo.

El motivo 4º se acoge al mismo cauce procesal del art. 5.4 dela LOPJ. Ahora se habla de indefensión y de infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de nuestra Norma Fundamental, porque, se dice, a partir del antes mencionado auto de 17- 6-1988 (Fundamento de Derecho 2º) el acusado careció de representación y defensa letrada hasta enero de 1.992.

Como bien reconoce el propio escrito de recurso no fue ajeno a tal circunstancia el comportamiento del propio imputado que llegó a ser declarado en rebeldía tras decretarse su busca y captura, lo que trata de justificar aludiendo a una serie de incidencias de carácter personal que no es necesario reproducir aquí.

El art. 118 de la LECr es un precepto fundamental en la materia después de haber sido modificado por Ley 51/1.978, que introdujo en nuestro procedimiento penal un nuevo sistema de instrucción de carácter contradictorio con presencia de la parte imputada en el propio proceso ya desde su inicio, salvo declaración de secreto (art. 302). Conforme se deduce de su propio texto no es necesaria la representación y defensa letrada del sujeto pasivo de este procedimiento en tal fase de instrucción en todos sus actos. Tiene derecho a defenderse desde el comienzo del proceso para cuyo ejercicio deberá ser representado por Procurador y defendido por Letrado designados por el propio interesado, debiéndosele nombrar de oficio cuando no los hubiese designado por sí mismo, siendo preceptivo ello cuando la causa llegue a estado en que necesite del consejo de aquellos o haya de intentar algún recurso.

En todo caso, hubo una actuación del luego acusado, debidamente defendido y representado por los correspondientes profesionales, antes de la conclusión del periodo de instrucción quedando entonces informado de la existencia de la causa que contra él se tramitaba y de todos sus derechos. Y después, formulados los escritos de acusación, fue debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado hasta el mismo acto del juicio oral, donde tiene lugar el debate plenario con todas las garantías propias de tal acto solemne.

No existió la indefensión aquí denunciada: el motivo cuarto también ha de ser desestimado.

Examinamos aquí el último de los motivos en que se denuncia infracción de precepto constitucional (art. 5.4 de la LOPJ).

Con referencias al art. 24 dela CE, se habla de contravención del principio acusatorio y del derecho a no sufrir indefensión y, en definitiva, otra vez del derecho a un proceso con todas las garantías.

En realidad lo que aquí se alega es incongruencia procesal en relación con la indemnización civil en orden a la determinación de su cuantía y de quien haya de resultar beneficiario de la misma.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular pidieron en tal concepto 92 millones de pts, cifra, a su juicio, necesaria para terminar las obras previstas para dotar a la urbanización de los servicios que fueron acordados en la fase inicial de la contratación y luego quedaron excluidos de lo que la empresa vendedora tenía que proporcionar para pasar a cargo de Playcosa y sus comuneros (los compradores de las parcelas). Ante las dificultades existentes para valorar lo que tenía que ser indemnizado, y ante el hecho de que muchas de las letras libradas para el pago del precio de cada compraventa habían sido impagadas, la Audiencia adoptó la que quizá pudiera ser, en tales circunstancias, la única solución posible: fijar la cantidad a percibir por cada comunero en la diferencia entre el precio en que se valoró el terrero (200 pts. m2) y lo que realmente cada uno de estos hubiera abonado, dejando su determinación concreta para ejecución de sentencia.

Como bien dice el Ministerio Fiscal no cabe hablar aquí de incongruencia procesal. Nos hallamos ante una acción "ex delito" y lo que varía entre lo pedido y lo concedido afecta únicamente a la forma de calcular el perjuicio a indemnizar, concurriendo la necesaria identidad en cuanto a lo que se concedió respecto de lo que se pidió en aquellos elementos que se consideran identificadores del objeto procesal: 1. Lo que se pide, "petitum": el dinero necesario para reparar un daño. 2. La razón de pedir, "causa petendi": el hecho delictivo. 3. Las personas a cuyo favor se pide: los perjudicados, integrados en la asociación querellante "Arvasol", a determinar la ejecución de sentencia. 4. La persona contra quien se pide: el responsable de tal hecho delictivo. Estos son los elementos configuradores de la acción procesal, en este caso, la acción civil ejercitada junto con la penal en la presente causa.

Al haber sido respetado el objeto de tal acción civil con el pronunciamiento que al efecto acordó la sentencia recurrida no hubo incongruencia procesal alguna, ni indefensión al respecto: en ejecución de sentencia, conforme a las bases que indica dicha resolución en su Fundamento de Derecho 5º, se harán las correspondientes peticiones, contestaciones y pruebas que sean necesarias al respecto.

También rechazamos este motivo 5º.

Vamos a examinar aquí unidos los motivos 6º, 7º, 8º, 9º y 11º, al estar todos fundados en el inciso 2º del nº 1º del art. 851 de la LECr, alegando quebrantamiento de forma por existir, a juicio del recurrente, contradicción manifiesta entre los hechos que se han considerado probados.

Para que este vicio procesal concurra y, en consecuencia, tenga que devolverse la causa al Tribunal de instancia para que dicte una nueva sentencia con la oportuna corrección, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que quiere significar que no sólo sea ostensible, sino insubsanable, y sobre todo incompatible con la integridad de la narración fáctica, con recíproca exclusión entre las diversas manifestaciones.

2. Que sea interna, esto es, que emane directamente de los propios términos en que aparezca la relación histórica.

3. Que sea relevante por afectar a algún extremo decisivo para el contenido del fallo.

4. Que las frases o expresiones contradictorias afecten a circunstancias esenciales de la cuestión controvertida y de la misma resolución, de tal forma que su supresión propicie la falta de claridad del relato (Sentencias de 20 de abril y 14 de julio de 1.994, entre otras muchas).

Si tal contradicción interna y relevante no existe, hemos de entender que esta clase de quebrantamiento de forma no se ha producido. Esto es lo que ha ocurrido en todos los supuestos denunciados en los cinco motivos que estamos examinando:

1. En el motivo 6º, se pretende que existe este vicio procesal ante el hecho incuestionable de que el acusado no adquirió ninguna finca, sino una sociedad, DIRECCION001.

   Así lo dice el Hecho Probado de la sentencia recurrida: "Agustín...adquirió en fecha 17 de marzo de 1.989 y en su condición de administrador único de la entidad DIRECCION000, la sociedad DIRECCION001., cuyo exclusivo patrimonio consistia en dos fincas rústicas...".

   Precisado así el objeto de este contrato, el que más adelante se hable de que "el precio de adquisición de tales fincas por el acusado fue de 49 millones de pts", no supone contradicción alguna: se entiende perfectamente que tal precio fue para adquirir DIRECCION001. cuyo patrimonio estaba integrado por esas dos fincas.

2. En el motivo 7º se dice que hay tal defecto procesal cuando en el mismo pasaje antes referido se dice "cuyo exclusivo patrimonio consiste en dos fincas rústicas" y poco después se añade "para las que se había obtenido el 7 de diciembre de 1.968 la aprobación de un Plan Parcial de Ordenación".

   Se alega que hay contradicción, pues si había Plan Parcial aprobado no cabe hablar ya de fincas rústicas.

   Lo que importa aquí no es la mayor o menor corrección técnica en el uso del lenguaje, ni tampoco considerar si debió utilizarse una u otra palabra, sino únicamente si existe o no contradicción en los radicales términos explicados al inicio del presente Fundamento de Derecho. Con el calificativo de rústicas añadiendo después que hubo un Plan Parcial sobre las mismas, aprobado unos años antes, no hay contradicción, sino complemento: su adición no crea un vacío, sino la explicación comprensible de una concreta situación. Con tal modo de expresarse se quiere decir, y así cualquiera puede entenderlo, que se trata de un terreno sin obra alguna de urbanización, pero habiéndose cumplido uno de los requisitos exigidos para que en el futuro las fincas pudieran convertirse en urbanas, el citado Plan Parcial de Ordenación.

3. Tampoco hay contradicción (motivo 8º) cuando en los Hechos Probados se dice: "entre 250 y 350 pts. m2, también al contado" y después se afirma que "los compradores, en numerosos casos suspendieron los pagos aplazados", porque del contexto de la narración se deduce con claridad que tal expresión "al contado" se refiere, no a que efectivamente el pago del precio se hiciera en dinero en el momento de contratar, sino que para determinar tales cuantías (250 ó 350 pts. m2) se consideraba como si no se hubiera efectuado aplazamiento alguno, porque la expresión "también" nos remite a lo que cinco líneas antes se dice cuando se utiliza el mismo término "al contado".

4. Tampoco existe contradicción en lo que se denuncia en el motivo 9º.

   Como bien dice el Ministerio Fscal cada una de las cantidades que se manejan tiene su relevancia concreta y distinta:

   El precio de 200 pts. m2 se refiere al valor que tenía la parcela en el estado en que se encontraba cuando se vendió, es decir, sin haberse realizado obra alguna.

   El de 900 pts. m2 es lo que hubiera costado terminar esas obras prometidas.

   Las 600 pts. m2 es un precio barato en otras urbanizaciones de parcelas con servicios.

5. El motivo 11º afirma que hay contradicción cuando se utilizan cantidades diversas respecto de "las necesarias para finalizar las obras" o sea, las que tenían que haber aportado los comuneros para dicho fin. Para no extendernos demasiado en explicaciones numéricas sobre este extremo, diremos simplemente que las cantidades que aquí se denuncian como contradictorias, y que realmente no lo son, sólo sirvieron para argumentar de modo aproximado sobre la realidad del engaño, que precisamente consistió en que lo que se ofrecía por un precio determinado nunca podría realizarse si no era con unas cantidades de dinero muy superiores, diferencia de valor que conocía el acusado y ocultó a los respectivos compradores. No pueden tomarse, por tanto, como exactas, y si en ellas existiera algún error de cálculo, es lo cierto que carecería de relevancia, pues no tuvieron reflejo en lo que en definitiva se resolvió, ya que, como antes hemos dicho (Fundamento de Derecho 6º), la cuantía de las indemnizaciones, cuya fijación concreta tuvo que dejarse para ejecución de sentencia, habrá de determinarse, no con relación a esta diferencia de valor, sino a la que existió entre las 200 pts. m2 en que la sentencia recurrida valoró el terreno al venderse (sin obra alguna realizada) y lo que cada uno efectivamente haya pagado por su compra respectiva, excluyendo el dinero entregado a Playcosa.

   En conclusión, rechazamos estos cinco motivos.

Hemos dejado aparte el motivo 10º porque no se funda como los otros en el inciso 2º del art. 851-1º, sino en su inciso 1º. Se dice que hay falta de claridad en los Hechos Probados, en determinados extremos que ahora no hay que concretar, porque se omitieron en su relato determinadas circunstancias (hasta 13 diferentes hemos contado) que se precisan en el escrito.

La omisión de datos en los Hechos Probados pudiera quizá en alguna excepcional ocasión, impedir que pudiera comprenderse lo que en los mismos se narra. Desde luego eso no ocurre aquí, ya que la sentencia recurrida nos explica pefectamente la artimaña realizada y el alcance que tuvo, pese a los extremos cuya falta denuncia aquí el recurrente.

Ordinariamente tal clase de omisión, para que pueda tener relevancia en casación, habrá de referirse a extremos necesarios para la calificación jurídica, y entonces su falta podrá repercutir, no en un quebrantamiento de forma como el aquí se pretende, sino en una infracción de ley en relación con la norma que se aplicó indebidamente por no concurrir las circunstancias de hecho necesarias para ello, a denunciar por la vía del nº 1º del art. 849 de la LECr.

También rechazamos este motivo 10º.

El último de los motivos en que se alega quebrantamiento de forma es el 12º, en el cual, al amparo del nº 3º del mismo art. 851 de la LECr, se dice que no se resolvieron todos los puntos que fueron planteados por la defensa.

La incongruencia omisiva a que se refiere esta norma procesal (art. 851-3º) se produce, según tiene dicho reiteradamente esta Sala, únicamente cuando la sentencia de la Audiencia no se ha pronunciado sobre una determinada cuestión jurídica debidamente propuesta por alguna de las partes. Así venimos interpretando la expresión "puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa", excluyendo las cuestiones relativas tanto a los hechos como a las pruebas utilizadas. Las sentencias penales no tienen que referirse a cada uno de los hechos alegados, sino sólo a quellos que se consideran relevantes para la posterior calificación jurídica; tampoco tiene que examinar todos y cada uno de los medios de prueba utilizados, pues únicamente debe explicar cuáles han sido los que ha tenido en cuenta como fundamento de sus Hechos Probados razonando suficientemente al respecto.

La cuestión que aquí no se resolvió se refiere, según dice el recurrente, a una prueba de peritaje mecanográfico para determinar una concreta identidad entre el escrito de un perito y otro de la acusación particular.

No se trata de una cuestión jurídica que la Sala dejara de resolver, sino de un tema relativo a la prueba que nada tiene que ver con la incongruencia omisiva del nº 3º del art. 851 de la LECr.

Conviene añadir aquí que si la Sala de instancia debió o no deducir testimonio por si al respecto pudiera haberse cometido un delito, ello es irrelevante, pues cualquiera, en su caso, puede plantear la correspondiente denuncia o querella.

Pasamos ahora al estudio conjunto de los diez motivos (13º al 22º) que se amparan en el nº 2º del art. 849 de la LECr.

Hemos de rechazarlos porque su formulación no obedece al mecanismo previsto en tal norma procesal para acreditar algún error en la apreciación de la prueba, particularmente porque lo que en algunos casos aquí se denuncia se refiere a datos irrelevantes para los pronunciamientos de la condena recurrida.

Como ha dicho reiteradamente esta Sala, y así se deduce del propio contenido del citado art. 849-2º, para que esta norma pueda aplicarse son necesarios los siguientes requisitos:

1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental, y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que la Audiencia ha fijado como probado, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

2. Que ese documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los Hechos Probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar.

3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea relevante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   En resumen, el mecanismo al que corresponde esta norma procesal (art. 849.2º) es muy simple: que haya una prueba documental, propiamente tal, que acredite un determinado extremo, que este extremo esté en contradicción con algo declarado como Hecho Probado y que esta declaración no pueda ampararse en alguna otra prueba (de la misma o diferente clase).

   Dicho art. 849-2º limita las posibilidades de demostrar la equivocación del Juzgador en la apreciación de la prueba a los casos

   en que ello se acredita mediante documentos, sin duda porque respecto

   de éstos, dado su carácter normalmente escrito y su incorporación a

   las actuaciones, es prácticamente idéntica la inmediación que tienen el Tribunal de la instancia y el de la casación.

   Evidentemente la prueba pericial no tiene en este sentido las

   características de la documental. Tiene carácter personal y en ella

   adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción

   por parte del órgano judicial que las preside y presencia. Por ello

   no cabe equipararla a la documental a los efectos del mencionado nº

2. del art. 849, por más que reiteradamente así lo pretendan quienes

   recurren contra las sentencias de las Audiencias, olvidando que la

   mencionada libre apreciación también rige con las pruebas periciales.

   No obstante, en los últimos años se ha abierto un portillo

   importante a la homogeneidad de esta doctrina cuando la jurisprudencia de esta Sala en decenas de sentencias (baste citar las

   de 14-10-85, 26-12-86, 10-7-87, 4-7-88, 21-1-89, 15-1-90, 17-1-91 y

   17-2-92) permite excepcionalmente la posibilidad de acreditar el

   error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos,

   equiparándola a la documental a los efectos de este nº 2º del art.

   849 cuando, habiendo un solo informe de esta clase, o varios

   coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho,

   bien se ha tomado dicha prueba de "modo incompleto, mutilado o

   fragmentario", bien se ha prescindido de la misma "de modo no

   razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias

   a las expuestas por los peritos", todo ello en definitiva, a fin de

   corregir errores evidentes dando así el debido cumplimiento al

   mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos

   proclamado por el art. 9.3 de la C.E., que es el verdadero fundamento

   de esta excepcional doctrina jurisprudencial que extiende la aplicación del art. 849-2º de la L.E.Cr. más allá de lo que permite

   su redacción literal (sentencias de 17-9-88, 20-11-89, 26-3-90, 30-11-90 y 17-2-92).

   Así se ha aplicado, por ejemplo, en casos en que había informes

   periciales que probaban, sin contradicción alguna, una drogadicción

   importante en el procesado y, sin embargo, no se había apreciado

   ninguna atenuación de su responsabilidad (sentencias de 28-9-90 y

   24-10-91), y también cuando se acreditó mediante informes médicos que

   no hubo fractura de dientes, sino sólo de una prótesis (otra

   sentencia también de 28-9-90).

   Lo que no puede hacerse al amparo de este nº 2º del art. 849, y esto es lo que ha realizado el recurrente en estos diez motivos, es examinar una pluralidad de medios de prueba (aunque todas pudieran ser documentales) para del conjunto de ellas deducir unas determinadas conclusiones contrarias a las que obtuvo la Audiencia sobre esos hechos.

   Este modo de actuar constituye lo que la doctrina procesalista viene denominando apreciación conjunta de la prueba que, en los sistemas de libre apreciación como el nuestro (art. 741 LECr), no es sino un capítulo más de la valoración de los medios probatorios, que compete en exclusiva al Tribunal que presidió la práctica de la prueba en el juicio oral y dictó la correspondiente sentencia, valoración que sólo puede impugnarsse por vía de recurso cuando éste es el ordinario de apelación, no cuando el que procede es el extraordinario de casación, que es el aquí utilizado.

   En casación, como regla general, hemos de respetar el Hecho Probado de la sentencia recurrida. Excepcionalmente, cuando el recurrente es un condenado pueden ser impugnados a través del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, en base a que pudiera existir una condena sin prueba de cargo legítimamente obtenida (vía que aquí no se ha utilizado) o a través de esta norma procesal del art. 849-2º de la LECr a que nos venimos refiriendo; pero en este último caso el recurrente debe respetar el mecanismo que esta última norma nos ofrece y que acabamos de explicar, sin convertirlo en un pretexto para hacer una valoración de la prueba que es lo que realmente ha efectuado aquí el acusado, que no ha utilizado una prueba documental (o varias) para obtener de ellas un dato contradictorio con lo afirmado en algún pasaje de los Hechos Probados, sino que tal dato lo consigue, no del propio texto del documento, sino a través de deducciones o circunloquios que nos alejan del contenido propio del documento para tomar como puntos de referencia las consideraciones que sobre el mismo se realizan.

   Y en cuanto a la prueba pericial, lo que hace el recurrente en varios de estos diez motivos es despreciar la que la Audiencia consideró y enaltecer la que, propuesta por la defensa, la sentencia recurrida no tuvo en cuenta. Cuando hay varios dictámenes sobre el mismo objeto, sabido es que quien ha de decidir cuál debe prevalecer es el órgano que en el mecanismo del proceso aparece como imparcial, el Tribunal que preside la prueba, el cual puede incluso tomar elementos de unos u otros de tales informes periciales cuando, como aquí ocurrió, fueron varios los existentes.

   Además, como ya hemos anticipado, muchos de los pretendidos errores que aquí se denuncian se refieren a datos irrelevantes, es decir, utilizados en la sentencia recurrida para argumentar, pero sin un peso decisivo en el razonamiento global y sin reflejo en los pronunciamientos condenatorios.

   Expuestos ya estos principios generales sobre el art. 849-2º y sus posibilidades de aplicación, escasas como lo ponen de manifiesto las muchas veces en que se alega y las pocas en que se aplica, pasamos a referirnos a cada uno de esos diez motivos:

   1. Los extremos a que se refiere el motivo 13º son irrelevantes:

      1. Ya hemos dicho (Fundamento de Derecho 7º A) cómo queda explicado en el Hecho Probado que Agustín, a través de una sociedad, Urdesa de la que era Administrador único, adquirió otra sociedad DIRECCION001., cuyo exclusivo patrimonio eran dos fincas rústicas. Cuando habla la Audiencia y hablamos nosotros de fincas adquiridas por Agustínya sabemos a qué nos estamos refiriendo.

      2. La estafa se cometió por hacer creer a los compradores de las parcelas que, con el precio que pagaban, en el futuro tendrían un terreno ya completado con los diveros servicios que se ofrecían, cuando la parte del precio que se asignó a las obras necesarias para establecer tales servicios era notoriamente insuficiente para ello. Ante tal artificio engañoso, que es por lo que se condenó, nada importa el precio por el que Agustínadquirió, ni si tal precio por metro cuadrado fue 40 pts. ó 91 u otra cantidad. Como dice el recurrente en otro lugar, igual podría haberse tratado de fincas donadas o heredadas.

   2. Con relación al motivo 14º, en el que se afirma la naturaleza no rústica de las dos fincas adquiridas por Agustíny luego vendidas en parcelas, ya nos hemos referido también antes (Fundamento de Derecho 7º B) a cómo la propia sentencia recurrida añade que, respecto de tales dos fincas, había un Plan Parcial de Ordenación aprobado en 1.968: no hubo error alguno en la apreciación de las pruebas, únicamente el uso de unos términos que deben entenderse conforme fueron utilizados.

   3. Los motivos 15º, 16º y 17º se refieren al mismo extremo: la asignación de 200 pts. m2 que hace la sentencia recurrida respecto del valor que se concede al terreno que Agustínvendió a los adquirentes de las distintas parcelas, teniendo en cuenta que se trataba de unas fincas sobre las cuales, pese a existir un Plan Parcial de Ordenación, aún no se había realizado ninguna obra propia de una urbanización. Así lo dice la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho 3º, apartado 2, en su párrafo penúltimo, donde a los efectos de su valoración las asimila a las rústicas por la referida circunstancia de inexistencia de valor añadido que pudiera proceder de los servicios que aún no habían sido objeto de obra alguna. El razonamiento que al respecto nos ofrece la Audiencia en tal pasaje puede ser discutible, y así se discutiría en la instancia, pero aquí ha de ser respetado porque aparece razonado con argumentos que cabe calificar de lógicos y coherentes.

      En tales motivos se hace un examen exhaustivo de cuantos datos existen en el proceso al respecto, insistiendo, sobre todo, en la bondad del informe realizado por "Valtasar Sociedad de Tasaciones S.A." (motivo 17º) y sometiendo a crítica los hechos por otros peritos (motivo 16º) que tampoco fueron acogidos por la Audiencia, la cual, para fijar esa cantidad de 200 pts. m2, razonó sobre el documento de trabajo que hizo la Comisión de Planeamiento y Coordinación del Area Metropolitana de Madrid (COPLACO), publicado en 1.980 con el título "Estudio sobre las Urbanizaciones de segunda residencia en la Provincial de Madrid", y aportado a las presentes actuaciones por la propia defensa del acusado.

      Además, conviene poner aquí de relieve que la sentencia recurrida no condenó porque el valor de la finca, al venderla Agustínya parcelada, fuera de 200 pts. m2, sino porque, como ya se ha dicho y repetido, se vendió habiendo engañado a los compradores, en los tratos previos a la firma de los dos contratos que cada uno de ellos suscribió, engaño consistente en que, en definitiva, en tales tratos previos, en el precio ya iba incluido el valor de los servicios que había de tener la urbanización, cuando luego, al firmar de modo sorpresivo, resultó no ser así, pues la parte que se asignó a Playcosa para obras era notoriamente insuficiente para su realización. La sentencia recurrida sólo tiene en cuenta este valor de 200 pts. m2 para la fijación de las indemnizaciones que habrá de hacerse en ejecución de sentencia. El lucro obtenido no es un elemento del delito de estafa, sino sólo el ánimo de obtenerlo.

   4. Con relación a la pretendida inexistencia de precio real único a que se refiere el motivo 18º, hemos de decir que ello constituye, efectivamente, el punto central del proceso de autos, porque aquí la sentencia recurrida hizo radicar el engaño con el que se realizó la estafa.

      Claro que hay mucha prueba documental relativa a la existencia de dos contratos firmados por cada uno de los adquirentes de las parcelas, pero ninguno de tales documentos se refiere a los contactos que existieron con anterioridad a las respectivas firmas de tales dos contratos, en los que se ofreció ese precio único para todo, terreno más obras de urbanización: sobre estos contactos previos hubo prueba testifical (Fundamento de Derecho 3º, apartado 3, al comienzo).

      Con relación a los demás puntos que constituyen el contenido de este motivo 18º, sólo nos queda decir que el dato relativo a que el precio fuera de 880 pts. m2 u otro diferente (fue muy variable y tal extremo consta en los dos contratos que cada comprador firmó), así como el que los compradores quedaran integrados en Playcosa como comuneros o como cooperativistas, son totalmente irrelevantes.

   5. Con relación al coste de las obras de infraestructura que tendrían que haberse realizado y resultaron inacabadas, así como el hecho de que no pudieran conocerse de antemano tales costes, o el que éstos fueran alrededor de las 900 pts. m2, extremos todos a los que se refiere el motivo 19º, basta simplemente decir que tal dato de las 900 pts. m2 aparece proporcionado por el perito Sr. Cristobal(folios 912) como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al presente recurso: evidentemente se trata de un cálculo aproximado.

   6. En cuanto al contenido de los motivos 20º y 21º, hemos de decir que los extremos a que los mismos se refieren son totalmente irrelevantes: cualquiera que haya sido la causa de interrupción de las obras relativas a los servicios de urbanización, cualquiera que fuera el precio de tales obras, es lo cierto que con la porción de precio asignada para este fin (para Playcosa) no se podía cubrir sino sólo una pequeña parte de dicho coste, extremo que nadie discute.

   7. Por último, en cuanto a la dirección, control y gestión de Playcosa, es claro que estuvo a cargo de Agustín, conforme lo afirma la sentencia recurrida en su relato de Hechos Probados y luego se razona en el Fundamento de Derecho 3º, apartado 1, donde se pormenoriza respecto de la prueba existente sobre estos extremos, como también lo es que hay muchos documentos, y podrían haber existido muchos más, según nos dice el recurrente en otro lugar de su escrito, en los que aparecen gestionando y firmando documentos de distintas clases las personas a las que se hacía figurar como rectoras de dicha sociedad: formaba parte del engaño el aparentar que Playcosa poco o nada tuviera que ver con Agustín, para que a éste no se le pudiera exigir nada respecto de la falta de fondos destinados a pagar las obras de infraestructura de la urbanización.

En el motivo 23º, por el cauce del nº 1º del art.. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 528 y del 529-8º, pero no con carácter independiente, sino de modo subordinado a los anteriores motivos amparados en el nº 2º del art. 849: si se estimaran todos o cualquiera de tales motivos (del 13º al 22º) necesariamente se derivaría la mencionada infracción de ley.

Dejando a salvo que muchos de estos diez motivos se refieren a extremos irrelevantes, como ya ha quedado dicho, es lo cierto que todos han sido desestimados y ello lleva consigo que lo mismo haya de hacerse con el aquí examinado.

Queda por referirnos al motivo 24º, último de los formulados en el presente recurso. También fundado en el nº 1º del art. 849 de la LECr, en el mismo se alega otra vez infracción de ley por aplicación indebida al caso del art. 529-8º, que considera circunstancia de agravación específica para los delitos de estafa, cuando éste afecta a múltiples perjudicados. Se formula ahora este motivo con carácter independiente, no subordinado a los anteriores, con respeto, por tanto, a los Hechos Probados, y con fundamento en una conocida dirección jurisprudencial de esta Sala que, refiriendo el adjetivo "múltiples" al sustantivo "multitud", exige para la aplicación de este elemento cualificador del delito el que el engaño haya sido dirigido a un número amplio de personas no determinadas, no concretadas individualmente (Véase, por ejemplo, la sentencia de 19-6-95).

Entendemos que, incluso con esta jurisprudencia, está correctamente aplicada al caso esta agravación 8ª del art. 529, pues nos hallamos ante un gran número de personas, unos doscientos, todos los cuales fueron víctimas de una trama en la que los perjudicados fueron éstos, pero pudieron ser otros, pues todos acudieron por una publicidad y unos artificios engañosos dirigidos a una generalidad de personas.

En todo caso, si no se hubiera aplicado esta agravación, se habría tenido que apreciar la del nº 7º del mismo art. 529 ( especial gravedad por el valor de la defraudación) sumando las cuantías de todos los perjudicados, asimismo como muy cualificada, también solicitada por las acusaciones y desestimada en la sentencia por aplicación del principio "ne bis in idem", precisamente porque se entendió que este principio habría quedado violado si se hubieran estimado conjuntamente las dos agravaciones, dado que la cuantía referida individualmente a cada perjudicado no alcanzaba las 500.000 pts.

O, en último extremo, como bien apunta la sentencia recurrida y quizá hubiera sido lo más adecuado, dado que hubo varias acciones delictivas y no una sola, debiera haberse aplicado la figura del delito continuado del art. 69 bis, sumando las cuantías de todas las defraudaciones como expresamente manda esta norma.

La sentencia recurrida optó por aplicar la citada agravación 8ª del art. 528 por mantenerse fiel a la doctrina de esta Sala que la considera de aplicación preferente respecto del art. 69 bis por tratarse de una norma más específica.

En todo caso, por cualquiera de las vías referidas se habría alcanzado la pena de prisión menor, que se impuso en la cuantía de dos años en consideración, como al principio se dijo, al excesivo tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos (1.980 y 1.981) hasta la fecha del juicio (julio de 1.995).

También rechazamos este motivo 24º.III.