STS 122/2008, 8 de Febrero de 2008

Con fecha 26 de octubre de 1998 esta Sala dictó Sentencia resolviendo el recurso de casación -rollo número 1463/1994 - interpuesto contra la de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 6 de abril de 1994, recaída en el rollo de apelación número 399/93, dimanante del juicio de menor cuantía número 65/93, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "FALLAMOS Que con estimación del recurso interpuesto por la Procuradora Dª. Sara Gutiérrez Lorenzo, en nombre y representación de Dª. Eugenia, ha lugar a la total casación y anulación de la recurrida sentencia de fecha seis de Abril de mil novecientos noventa y cuatro, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao en el proceso a que este recurso se refiere (autos número 65/93 del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de dicha capital) y, en total sustitución de lo en ella resuelto, esta Sala acuerda lo siguiente: 1º Que debemos desestimar y desestimamos totalmente la demanda formulada en dicho proceso por D. Pedro Miguel y debemos absolver y absolvemos de todos los pedimentos de la misma a la demandada Dª. Eugenia.- 2º.- Que estimando la reconvención formulada por dicha demandada, debemos declarar y declaramos la nulidad radical del litigioso contrato de fecha 1 de Agosto de 1989, celebrado entre D. Pedro Miguel y Dª. Luz, de una parte, y Dª. Eugenia, de otra, debiendo los contratantes restitutirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Sin expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, ni de las del referido recurso de casación".

Habiéndose promovido la ejecución de la Sentencia de esta Sala, el Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, dentro del mismo incidente de ejecución, con fecha 30 de octubre de 1999, cuya parte dispositiva dice, literalmente: "Que debo fijar y fijo la cantidad de SETENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTAS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTAS SIETE PESETAS (72.238.607 pts.) la cantidad a satisfacer por DOÑA Eugenia, representada por la Procuradora Dña. Cristina Insausti Montalvo, a DON Pedro Miguel, representado por el Procurador D. Germán Apalategui Carasa, por el valor que tenía el Establecimiento Receptor nº 17.140 de Basauri en el momento de su transmisión al 1 de agosto de 1989 (20.254.859 ptas.), más los intereses legales de ese valor hasta la fecha de la sentencia de 26 de octubre de 1998 (16.846.400 pts.), más los frutos devengados en dicho negatio -sic- durante este plazo (39.162.621 pts.), con deducción de las cantidades entregadas por Dña. Eugenia (2.386.320 pts.) mas intereses legales hasta la sentencia de 26 de octubre de 1998 (1.638.953 pts.), como precio del contrato recibido por D. Pedro Miguel. Todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales".

Dicha resolución fue recurrida en apelación, y la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Cuarta) dictó Sentencia con fecha 12 de septiembre de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Eugenia contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 1999 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Bilbao en trámite de ejecución de sentencia en autos de juicio de menor cuantía 65/93, debemos confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición de las costas a la recurrente".

Por la Procuradora doña Sara Gutiérrez Lorenzo, en nombre y representación de doña Eugenia, se presentó escrito de formalización del recurso de casación ante este Tribunal Supremo con apoyo procesal en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en la regla 2ª del artículo 1687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por resolver la sentencia recurrida puntos sustanciales no controvertidos en el pleito de cuya ejecución dimana el recurso de casación.

Al amparo del ordinal segundo del artículo 1687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por contradecir la sentencia lo ejecutoriado en el pleito de cuya ejecución dimana el recurso de casación.

Al amparo del artículo 1687.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por contradecir la sentencia lo ejecutoriado en el pleito de cuya ejecución dimana el recurso de casación

Por Auto de esta Sala de fecha 24 de marzo de 2004 se admitió a trámite el recurso, y, evacuando el traslado conferido, por la representación procesal de don Pedro Miguel se presentó escrito de impugnación del mismo.

Por la Sala se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 31 de enero del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

En la ejecución de la Sentencia de esta Sala por la que, estimándose uno de los recursos de casación interpuestos en su día contra la Sentencia de la Audiencia Provincial, se casó y anuló ésta, y, recobrando la instancia, se desestimó la demanda y se acogió, en cambio, la reconvención, declarando la nulidad radical del contrato litigioso que vinculaba a las partes y ordenando la recíproca restitución de las cosas que hubiesen sido material del mismo, con sus frutos, y el precio con los intereses, se dictó por el Juzgado Sentencia por la que, tras haber considerado que la restitución "in natura" del negocio de apuestas mutuas objeto del contrato cuya nulidad fue declarada era jurídicamente imposible, al no darse las condiciones administrativas para que su titularidad volviera a quien en su día lo transmitió, y haber dispuesto la procedencia de la restitución como deuda de valor ex art. 1307 del Código Civil, fijó la cantidad que la adquirente debía satisfacer a éste, así como el importe de los intereses legales de dicha cantidad hasta la fecha de la sentencia de esta Sala de cuya ejecución se trata -26 de octrubre de 1998-, y de los frutos producidos por la explotación del negocio hasta esa misma fecha, con deducción de las cantidades entregadas en su día como precio del contrato y de los intereses legales de dicha cantidad hasta la misma fecha de la Sentencia ejecutada.

Quien en su día fue adquirente del negocio, la misma que, por reconvención, solicitó la nulidad radical del contrato que tuvo por objeto su transmisión y la fijación de las obligaciones económicas derivadas de la declaración de nulidad, interpuso recurso de apelación contra dicha Sentencia, recaida en ejecución, que fue desestimado por la Audiencia Provincial, la cual confirmó íntegramente la resolución apelada.

La misma parte recurre ahora en casación la Sentencia de la Audiencia Provincial, resolviendo el recurso de apelación en la fase de ejecución, reproduciendo en esta sede los argumentos impugnatorios esgrimidos ante ella a través de tres motivos de casación en que se articula el recurso, todos ellos planteados por el cauce del ordinal segundo del artículo 1687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y basados en haber resuelto la Sentencia recurrida puntos sustanciales no controvertidos en el pleito de cuya ejecución se trae causa, y en haber contradicho la Sentencia lo ejecutoriado.

En síntesis, los argumentos de la recurrente se contraen a sostener -como con insistencia hizo en el curso del proceso de ejecución- la procedencia de complementar lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil, que ordena, una vez declarada la nulidad de una obligación, la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, con lo previsto en el artículo 1306 del mismo cuerpo legal, conforme al cual, si la causa torpe no constitutiva de delito o falta está de parte de un sólo contratante -y en este caso era imputable al actor reconvenido-, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido, en tanto que el otro, el que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido. Considera asimismo la recurrente que la resolución de la Sala de instancia contradice lo ejecutoriado cuando aplica el artículo 1307 del Código Civil y dispone la restitución de la cosa objeto del contrato por equivalencia ante la imposibilidad de hacerse "in natura", pues -se razona- si el actor reconvenido no pudo recuperar el negocio que cedió por haberse declarado nulo, esta imposibilidad tuvo causa en la renuncia del mismo por parte de su titular y la existencia de un posterior contrato entre la ahora recurrente y el Organismo Nacional de Loterias y Apuestas del Estado, competente para autorizar administrativamente la cesión, por lo que dicha imposibilidad no podía incluirse dentro del concepto de pérdida previsto en el artículo indicado. Y se insiste en que la resolución de la Audiencia contradice lo ejecutoriado al no haber aplicado, como procedía, el artículo 1306 del Código Civil a la hora de establecer las consecuencias jurídicas de la nulidad absoluta del contrato, por ilicitud de la causa, declarada en la sentencia de cuya ejecución se trata, así como al no haber atendido a las normas que regulan la liquidación del estado posesorio (artículos 451 y 455 del Código Civil ) a la hora de fijar el importe de los frutos e intereses de las cantidades en que se resume la restitución por sustitución, invocando la recurrente en este extremo su buena fe, que, conforme a las indicadas reglas, le eximiría de restituir los frutos percibidos, del mismo modo que la desestimación del recurso de casación interpuesto en su día por el actor, y, consiguientemente, de sus peticiones de la demanda, entre las que se encontraba el pago de los intereses, condiciona, en su tesis, el cálculo de éstos.

Para resolver convenientemente los tres motivos del recurso se debe tomar como punto de partida que, según constante y reterada doctrina de esta Sala, el recurso de casación que tiene por objeto los Autos dictados en procedimientos de ejecución de sentencia constituye una modalidad excepcional que tiene como finalidad garantizar la integridad del fallo - Sentencia de 12 diciembre de 2.001 -, id est, mantener inamovibles e íntegros los fallos judiciales firmes, y con ello que la resolución recurrida se ajuste a la sentencia que puso fin definitivamente al pleito, porque está vedado resolver cuestiones en contradicción con lo ejecutoriado -Sentencia 19 de diciembre de 2001 -, para lo que procede comparar el fallo que se ejecuta con el Auto dictado en su ejecución -Sentencia de 8 febrero de 2.001, y en general, y más recientemente, Sentencia de 4 de diciembre de 2003 -. Como se expresa la Sentencia de 28 de enero de 2004, "la finalidad del especialísimo recurso del artículo 1687-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se centra en defender la sentencia contra las actuaciones practicadas en ejecución de la misma, por lo que la confrontación debe verificarse entre los términos intangibles del fallo y los de la resolución judicial dictada para su efectividad". Coherentemente con la especial finalidad a que va orientado, esta concreta modalidad de recurso no puede fundarse en los motivos de casación del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino en los específicos del propio número segundo del artículo 1687 -resolución de puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado-, caracterizándose por tanto este ordinal por definir al propio tiempo las resoluciones recuribles en casación y los motivos invocables contra a la misma, frente al sistema general en el que los restantes ordinales del mismo artículo, en combinación con los artículos 1689 y 1690, determinan las resoluciones recurribles, mientras que los motivos de casación aparecen enumerados en el artículo 1692, partiendo siempre en este tipo de resoluciones de la comparación entre el Auto impugnado y la ejecutoria (Sentencias de 4 de mayo de 1971, 6 de mayo de 1972, 5 de febrero de 1988, 15 de junio de 1989, 24 de mayo de 1990, 21 de julio de 1992, 27 de abril de 1994, 13 de febrero de 1996 y 25 de julio de 1996, entre otras), de manera que no pueden involucrarse problemas fácticos ni cuestiones jurídicas ni probatorias (Sentencias de 17 de junio de 1986 y 13 de febrero de 1996 ), como tampoco debatir errores de cuenta en las liquidaciones (Sentencias de 15 de marzo de 1986, 28 de mayo de 1987 y 25 de julio de 1996 ), ni, en fin, cuestiones procedimentales (Sentencias de 17 de diciembre de 1996 y 17 de julio de 1997 ), doctrina sustancialmente compartida por el Tribunal Constitucional en su sentencia número 99/95, al tratar de la modalidad equivalente del recurso de suplicación laboral, y, más significativamente todavía, en sus sentencias número 201, 209 y 210/98.

En el caso objeto de examen, la Sentencia de cuya ejecución se trata, tras haber declarado no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el actor y haber acogido, en cambio, el formulado por la demandada reconviniente, desestimó, actuando la Sala ya en funciones de instancia, la demanda por la que se solicitaba la resolución del contrato de cesión del negocio de apuestas mutuas que vinculó a las partes y la indemnización de los daños y perjuicios causados al actor, junto con el pago de los intereses devengados, y subsidiariamente, y para el caso de no acordarse la resolución del contrato, la declaración de validez y vigencia del mismo y la condena de la demandada a pagar el 50% de la facturación bruta mensual percibida en la explotación del negocio desde la fecha del contrato, junto con los intereses legales desde que se constituyó en mora; y, al mismo tiempo que rechazó la demanda, la Sentencia estimó la reconvención, al considerar que el carácter perpetuo del contrato era contrario al orden público y teñía de ilicitud la causa negocial, declarando, subsiguientemente, la nulidad radical del mismo, y fijando de forma precisa las consecuencias jurídicas de dicha declaración, consistentes en la restitución recíproca de las cosas que fueron materia propia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia, en primer término, como la Audiencia Provincial, después, rechazaron las tesis de la ahora recurrente, que abogaban, ante todo, por la aplicación al caso del artículo 1306 del Código Civil, con la consecuencia de que el actor, en tanto que fue el que dio lugar a la causa torpe, se veía impedido de repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato y de pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido, de la misma manera que la demandada reconviniente, extraña a la causa torpe, quedaba exonerada de la obligación de cumplir lo que hubiere ofrecido, pudiendo, en cambio, reclamar lo que hubiera dado. El tribunal "a quo" justificó el rechazo de la pretensión de la recurrente por su carácter novedoso, y, en cualquier caso, porque la conducta de la parte actora no podía ser calificada como deshonesta, impúdica, lasciva, ignominiosa, indecorosa o infame, adjetivos con los que había de darse significado a la expresión "causa torpe" contenida en el precepto de cuya invocación se trata. Asimismo, consideró que la restitución por equivalencia que el Juez de Primera Instancia había acordado era una ineludible consecuencia de que, por un lado, la restitución respondía a la nulidad declarada del negocio jurídico que tuvo por objeto la cesión del negocio de apuestas inter partes, con independencia de que el que suscrito por la demandada reconviniente con la Administración mantuviese su eficacia, y de que, por otro, resultaba imposible el cambio de titularidad en favor del demandante al no encontrarse dentro del grado de parentesco respecto de la actual titular exigido por el artículo 13 del Real Decreto 1082/85, de 11 de junio, tal y como en su momento informó el organismo administrativo competente. Por último, respecto de la invocación de los artículos 451 y 455 del Código Civil, rechazó su aplicación al caso, atendiendo a los estrictos términos de la Sentencia ejecutada, en cuyo Fallo se indicaba que debían devolverse los frutos y el precio con sus intereses, sin ninguna alusión a la buena o mala fe del poseedor de la cosa que debía cesar en dicha posesión.

El pronunciamiento de la Sentencia de cuya ejecución se trata relativo a las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad, los términos de la resolución ahora recurrida en casación, y el ámbito objetivo y finalidad propia de la específica modalidad del recurso contra resoluciones dictadas en ejecución de sentencia, impiden que pueda reconocerse virtualidad a ninguno de los tres motivos del recurso ahora examinados conjuntamente, los cuales, en consecuencia, deben ser desestimados.

Cuando en la resolución impugnada se confirmó la dictada por el Juzgado por la que se estableció el valor del negocio que, por sustitución, debía restituir la recurrente al demandante, junto con el importe de los intereses legales de dicha suma y el de los frutos percibidos por la explotación del negocio, detrayendo de la cantidad resultante la entregada en su día por aquélla en concepto de precio con sus correspondientes intereses, no se estaban resolviendo puntos sustanciales no controvertidos en el pleito ni se contradecía lo ejecutoriado. Debe partirse, ante todo, de que la procedencia de la restitución por equivalencia, por encima del impedimento aparente que resulta de la vigencia y eficacia del negocio jurídico celebrado entre la recurrente y el organismo administrativo competente por virtud del cual se operó el cambio de titularidad en favor de la primera -y que, en rigor, afectaría no tanto a la forma de restitución, cuanto a ésta misma-, deriva de la nulidad absoluta del negocio de cesión celebrado entre las partes, por ilicitud de su causa, y de la imposibilidad de la devolución al actor de la titularidad negocial por causa de no darse los requisitos que, en el marco de las normas administrativas aplicables, eran exigibles. Esta imposibilidad jurídica debe equipararse a la física, al objeto de dotar de contenido al concepto de pérdida al que se refiere el artículo 1307 del Código Civil, según reiterada y constante jurispridencia, de ociosa cita. No resulta procedente discutir, en el marco de esta específica modalidad de recurso, la procedencia de dicha sustitución, ni cuestionar, por tanto, la significación jurídica atribuída a tales hechos y las consecuencias anudadas a la misma, como se hace en el segundo motivo del recurso; y menos aun cabe discutir las razones determinantes del pronunciamiento a que se contrae el debate -el referido a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad del negocio transmisivo, y en particular, la restitución del mismo al demandante-, ni éste mismo, por cuanto tal cosa no tiene cabida en ninguno de los concretos motivos de casación establecidos en el artículo 1687-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y supone el intento, más o menos soterrado, de abrir una vía de revisión de la sentencia por ejecutar so pretexto de fijar el alcance del fallo, previamente a llevarlo a efecto, que de este modo se ve, en puridad, cuestionado.

Si, por lo expuesto, no cabe admitir que la resolución impugnada, al confirmar la restitución por equivalencia establecida por el órgano de primera instancia, contradiga lo ejecutoriado, tampoco es dable sostener, como hace la recurrente en el primer motivo de su recurso, que se hayan resuelto puntos sustanciales no controvertidos en el pleito de cuya ejecución se trae causa por el hecho de haberse ajustado el tribunal sentenciador a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil, sin atender al distinto tratamiento que el artículo 1306 del mismo cuerpo legal dispensa al que origina la causa torpe y a quien resulta extraño a la misma, toda vez que dicha cuestión, ni fue suscitada en el pleito, ni fue objeto de consideración alguna en la Sentencia de cuya ejecución se trata, ni tuvo reflejo de ningún género en la parte dispositiva de la misma. En realidad, la tesis que anima la pretensión impugnatoria es la que, de ser atendida, produciría el efecto que precisamente se trata de corregir mediante este específico motivo de impugnación. Y, con independencia de que, ciertamente, la más moderna jurisprudencia de esta Sala apunte a una interpretación amplia del término "torpe", comprensivo de todos los supuestos de contratos con objeto o causa ilícita que no sean calificables de infracción penal, abarcando, por tanto, no sólo lo opuesto a la moral sino también lo que contraríe el orden público o la ley pero sin sanción penal (vide, entre las más recientes, la Sentencia de 31 de mayo de 2005 ), no puede decirse, empero, que la resolución impugnada haya contradicho lo ejecutoriado, como se afirma en el tercer motivo del recurso, sino que, antes bien, se ha ajustado enteramente al pronunciamiento que ordenaba, sin condicionante ni limitación alguna, la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. De nuevo la argumentación de la recurrente se mueve fuera del estricto ámbito impugnatorio de esta modalidad de la casación, en la medida que exige un juicio acerca de la imputación de la causa torpe, para deducir de ella las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 1306 del Código Civil, que no se encuentra en la Sentencia ejecutada, lo que no tiene cabida en los términos del artículo 1687-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Del mismo modo que exige un juicio de valor y una declaración al respecto, inexistentes en la ejecutoria, la apreciación de la buena fe a la que se condiciona la exoneración de la devolución de los frutos percibidos dentro del régimen de la liquidación del estado posesorio, por lo que tampoco tiene acomodo en dicho artículo la invocación de las previsiones contenidas en los artículos 451 y 455 del Código Civil, siendo así, en fin, que la resolución recurrida se ajusta a los términos de la ejecutoria tanto en punto a la entrega de los frutos, como respecto del pago de los intereses, que, en cuanto referidos a los correspondientes al valor que tenía la cosa objeto del contrato al tiempo de su pérdida -aquí, como se ha dicho, entendida en sentido jurídico-, resulta de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1307 del Código Civil, puesto en relación con el artículo 1303 del mismo cuerpo legal.

La consecuencia de todo lo anterior no ha de ser otra que la desestimación de los tres motivos del recurso, con la subsiguiente confirmación y declaración de firmeza de la Sentencia recurrida. En materia de costas procesales y en esta clase de recursos se seguirá la teoría del vencimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 1715-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que en el presente caso las mismas se impondrán a la parte recurrente, quien, además, perderá el depósito constituído, al que se dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español