STS, 26 de Julio de 2002

Por la representación de Don Luis , Don Federico , Don Andrés y Don Jesús Luis se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud de transferencia a las Comunidades Europeas del equivalente actuarial de sus derechos pasivos y contra el Acuerdo de veinte de octubre de 1998 del Consejo de Ministros, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo, que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito, en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: "(...) se declare el derecho de todos los funcionarios citados en el encabezamiento de este escrito a la transferencia a las Comunidades Europeas del equivalente actuarial de los derechos pasivos causados por ellos en virtud de los servicios prestados y las cotizaciones efectuadas al Régimen General de Clases Pasivas en la Administración española.

En el caso de no estimarse esta pretensión principal, que se declare a favor de dichos funcionarios la responsabilidad del Estado Legislador por violación del Derecho Comunitario como consecuencia de los daños económicos producidos a los citados funcionarios por la falta de transferencia de sus derechos al Sistema de pensiones de las Comunidades Europeas, y con estimación de la misma reconozca el derecho de dichas personas, mis representados, a obtener la reparación de los daños sufridos en los siguientes conceptos:

- Privación del derecho a la jubilación a los 60 o a los 50 años, en los términos expuestos en el cuerpo de este escrito;

- La deducción del 3,5% del importe transferido, como sanción impuesta al Estado moroso por la Comisión;

- La obligación a cargo del Estado de transferir, a título provisional, la cantidad para evitar la prolongación indefinida de los perjuicios;

- La obligación a cargo del Estado de abonar una indemnización a los funcionarios afectados, por período determinado de demora, hasta la promulgación definitiva de las medidas de aplicación".

El señor Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso a la anterior demanda y pidió la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por los demandantes.

Posteriormente la representación de Don Jose Francisco interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de su solicitud de transferencia a las Comunidades Europeas del equivalente actuarial de sus derechos pasivos y contra el Acuerdo de 2O de octubre de 1998 del Consejo de Ministros, solicitando su acumulación con el otro recurso jurisdiccional al que antes se ha hecho referencia, y por Auto de 15 de diciembre de 1999 se acordó la acumulación de ambos recursos.

En la demanda que luego formalizó dicho litigante se solicitó:

"(...) 1.- SE DECLARE EL DERECHO del funcionario citado en el encabezamiento de este escrito A LA TRANSFERENCIA A LAS COMUNIDADES EUROPEAS DEL EQUIVALENTE ACTUARIAL DE TODOS LOS DERECHOS DEVENGADOS A SU FAVOR POR LOS SERVICIOS PRESTADOS Y LAS COTIZACIONES EFECTUADAS AL RÉGIMEN GENERAL O REGÍMENES ESPECIALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL RÉGIMEN DE CLASES PASIVAS EN LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA HASTA EL MOMENTO DEL CESE EFECTIVO EN EL RÉGIMEN DE CLASES PASIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA.

2. - En todo caso, se declare a favor de dicho funcionario la responsabilidad del Estado legislador por violación del Derecho Comunitario como consecuencia de los daños económicos producidos, y con estimación de la misma, reconozca el derecho a obtener la reparación de dichos daños en una cuantía que será, como mínimo el 16% de la suma del sueldo base más la asignación familiar y la de por hijo a cargo, a la que necesariamente deberá añadirse un 9% de la misma base, por padecer el funcionario esa situación involuntariamente y sin poder ejercer el derecho a una jubilación anticipada, además de un 25% adicional, en concepto de resarcimiento al funcionario por haberse visto obligado a seguir trabajando hasta que la transferencia se realice, pese a cumplir los requisitos necesarios para dejar de hacerlo a voluntad.

3. - Igualmente deberá indemnizarse con una compensación adicional del 3,5% que corresponde a la deducción del importe transferido.

4. - Finalmente, deberán aplicarse los intereses legales y de demora en los términos expuestos en el cuerpo de este escrito".

El Abogado del Estado se opuso también a esta segunda demanda y pidió asimismo la desestimación del recurso contencioso-administrativo al que se refería.

Por Auto de 27 de julio de 2000 se acordó no haber lugar al recibimiento a prueba de los recursos, y posteriormente se confirió traslado a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones.

Verificado el trámite anterior se señaló para votación y fallo la audiencia del día 16 de julio de 2002, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Todos los aquí demandantes se dirigieron mediante el correspondiente escrito al Consejo de Ministros, y, con invocación de lo establecido en el artículo 11.2 del Anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas, dedujeron una solicitud en la que le planteaban una petición principal y otra subsidaria.

La principal fue la transferencia del equivalente actuarial de los derechos pasivos causados en la Administración española en virtud de los servicios prestados y de las cotizaciones efectuadas al Régimen General de Clases Pasivas.

La petición subsidiaria, formulada para el caso de que la transferencia fuere denegada, consistió en la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por violación del Derecho Comunitario, como consecuencia de los daños económicos producidos al funcionario solicitante por la falta de transferencia de sus derechos al sistema de pensiones de las Comunidades Europeas.

Las solicitudes anteriores dieron lugar a que fuesen dictados los Acuerdos de 24 de abril y 20 de octubre de 1998 del Consejo de Ministros.

La parte dispositiva de dichos Acuerdos resolvió desestimar "las reclamaciones formuladas (...) por responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, por violación del Derecho Comunitario".

Y por lo que hace a esa petición principal que había sido formalizada por los ahora demandantes, se hace constar -en los antecedentes de los Acuerdos- que respecto de ella se dio traslado al Ministerio de Economía de Hacienda, y que este dirigió una contestación a la representación de los reclamantes "poniendo de manifiesto la imposibilidad de ese Centro Directivo de entrar a conocer, en este momento, sobre la materia de la transferencia de los derechos consolidados".

En los dos recursos contencioso-administrativos que han quedado acumulados en el presente procedimiento jurisdiccional se impugnan el acto presunto de denegación de la solicitud de transferencia, y la desestimación expresa de responsabilidad patrimonial decidida por esos Acuerdos del Consejo de Ministros que acaban de mencionarse.

Las demandas que han sido formalizadas en el actual proceso reiteran esas dos peticiones que fueron presentadas en la vía administrativa, esto es, el reconocimiento, por una parte, del derecho de los actores a la transferencia prevista en el artículo 11.2 del Anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas (aprobado por el Reglamento Comunitario 259/1968, de 29 de febrero, modificado por el Reglamento 571/1992, de 2 de marzo de 1992), y, por otra parte, la declaración del también derecho a ser indemnizados a causa de haber incurrido en responsabilidad el Estado legislador por violación del Derecho Comunitario.

La razón principal que se aduce para apoyar esas pretensiones es la eficacia directa del Derecho Comunitario y más particularmente la de ese mencionado artículo 11.2, que establece:

"El funcionario que entre al servicio de las Comunidades, tras haber:

- cesado en el servicio de una Administración, o de una organización nacional o internacional, o

- ejercido una actividad por cuenta propia o ajena, tendrá la facultad, en el momento de su nombramiento definitivo, de transferir a las Comunidades bien el equivalente actuarial, bien el total de las cantidades de rescate de sus derechos o pensión de jubilación que hubiera adquirido en virtud de las actividades mencionadas anteriormente (...)".

Se añade que para esa eficacia no resulta necesario que exista una normativa interna de desarrollo, y que incumbe a los Jueces ordinarios de los Estados miembros la obligación de la aplicación directa de las normas comunitarias.

Y desde los anteriores presupuestos se sienta la conclusión de que el Estado español tenía la obligación de haber accedido a las pretensiones que fueron articuladas en las solicitudes que se presentaron ante el Consejo de Ministros.

La petición indemnizatoria invoca como fundamento el daño o lesión patrimonial sufrido que, al entender de los actores, ha de serles apreciado como consecuencia de no haber sido atendida esa solicitud de transferencia que presentaron ante el Consejo de Ministros.

Y como daños o conceptos indemnizables se señalan los siguientes:

- los causados por la imposibilidad de haber podido acceder a la jubilación a los 60 o a los 50 años en los términos que establece o permite el Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas,

- los representados por la deducción del 3,5 por cien del importe transferido que se impone a los Estados que incurren en morosidad y

- los producidos por el tiempo de retraso que medie entre la fecha de la solicitud administrativa y aquella otra en que se cumpla lo solicitado.

Comenzando por el análisis de la pretensión principal, hay que declarar que debe ser estimada, reconociendo el derecho de los actores a que sea efectuada esa transferencia del equivalente actuarial de sus derechos a pensión de jubilación que solicitaron en la vía administrativa y no fue realizada por el Estado español.

Y son de reiterar a este respecto los razonamientos que esta Sala realizó en la sentencia de 23 de julio de 2001 (Recursos acumulados números 551/1997, 597/1997 y 600/1997), en la que ya fue estimada una pretensión similar que había sido deducida por otras personas.

En esa anterior sentencia de esta Sala se invocaba el principio de primacía del Derecho Comunitario sobre el ordenamiento interno de los Estados miembros de la Unión Europea, y de que los Reglamentos, a diferencia de las Directivas, son directamente aplicables en cada Estado una vez hayan sido publicados en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Se abordaba también la cuestión referida a la virtualidad que ha de reconocerse al anterior principio en los supuestos en que el Reglamento pueda habilitar, ya a una Institución comunitaria ya a un Estado miembro, para adoptar medidas de aplicación, y se recordaba que, acerca de dicha cuestión, el Tribunal de Justicia, en la sentencia de 27 de septiembre de 1979 (Sentencia Eridania, asunto 230/1978), había realizado estas declaraciones:

"(...) la aplicabilidad directa de un Reglamento no se opone a que el mismo reglamento faculte a una Institución Comunitaria o a un Estado miembro para dictar medidas de aplicación. En el segundo caso, las modalidades de ejercicio de esta facultad están reguladas por el Derecho público del Estado miembro interesado. No obstante, la aplicabilidad directa del acto que faculta al Estado miembro para tomar las medidas nacionales de que se trate tendrá la consecuencia de permitir a los órganos jurisdiccionales controlar la conformidad de dichas medidas con el contenido del Reglamento comunitario".

"(...) no existe incompatibilidad entre la aplicabilidad directa de un Reglamento comunitario y el ejercicio de la facultad, atribuida a un Estado miembro, para adoptar medidas de aplicación con base en dicho Reglamento".

Esa mencionada sentencia de 23 de julio de 2001, de esta Sala, señalaba asimismo que el Tribunal de Justicia, en la sentencia de 17 de julio de 1997 (asunto C-52/96), dictada en un recurso interpuesto por la Comisión de las Comunidades Europeas, había declarado que «el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del apartado 2 del artículo 11 del Anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios de la Comunidad Europeas y del artículo 5 del Tratado CE, al no haber adoptado las medidas nacionales necesarias para garantizar a los funcionarios de las Instituciones la posibilidad de efectuar la transferencia de sus derechos a pensión de jubilación al régimen de pensiones comunitario.

Y destacaba igualmente que ese pronunciamiento estaba precedido por las siguientes declaraciones:

"(...) en caso de que una disposición del Estatuto exija la adopción de medidas de aplicación en el ámbito nacional, los Estados miembros están obligados, con arreglo al artículo 5 del Tratado, a adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas"; y

"(...) un Estado miembro no puede alegar disposiciones, prácticas o situaciones actuales de su ordenamiento jurídico interno para justificar el incumplimiento de las obligaciones resultantes de un Reglamento comunitario".

El Real Decreto 2072/1999, de 30 de diciembre, ha aprobado la norma reglamentaria que regula las transferencias recíprocas de derechos entre el sistema de previsión comunitario y los regímenes públicos de previsión social españoles.

En una de las demandas formalizadas en el actual proceso se cuestiona la validez de dicha regulación reglamentaria, reprochándosele su posible contradicción con el Derecho Comunitario a causa de incurrir en estas omisiones (a juicio de la parte actora): no contempla todos los regímenes de protección social españoles ni todos los derechos devengados en ellos, y tampoco regula correctamente la fecha de cese de servicios en España que debe ser considerada para calcular el equivalente actuarial que ha de ser transferido.

Este reproche plantea a esta Sala si la estimación de la pretensión principal que antes se ha declarado requiere precisiones complementarias acerca de cual ha de ser el montante económico de la transferencia, y con el fin de que la cantidad que sea fijada cumpla satisfactoriamente con lo que sobre ella se establece en el Reglamento Comunitario.

La respuesta a lo que acaba de apuntarse tiene que ser negativa por estas razones que continúan:

1. - Tanto en la vía administrativa como en esta fase jurisdiccional la petición de transferencia ha sido deducida en términos genéricos, sin determinar el concreto importe en el que debe ser realizada, y tampoco, en relación a cada uno de los actores, se ha expresado qué derechos de su régimen de previsión social o cual es la fecha de cese que han de ser considerados para calcular el importe de esa transferencia.

2. - El carácter revisor que corresponde a este orden jurisdiccional, así como el deber procesal de congruencia que le incumbe, hacen obligado limitar el pronunciamiento de esta sentencia al reconocimiento de ese derecho genérico que únicamente ha sido reclamado en la vía administrativa y en la actual fase judicial; y, reiterando lo que ya vino a adelantar esa anterior sentencia de esta Sala de 23 de julio de 2001, debe afirmarse que serán las resoluciones administrativas que acuerden los concretos términos y el montante económico de la trasferencia las que podrán ser motivo de impugnación, si su contenido se considera contrario a la normativa comunitaria.

La pretensión indemnizatoria, sin embargo, no merece ser acogida, al ser igualmente de reiterar lo que sobre la misma cuestión esta Sala ya razonó en esa anterior sentencia de 23 de julio de 2001 que tantas veces se ha mencionado.

El antes citado RD 2072/1999, en sus artículos 1 y 2, permite solicitar la transferencia al personal que, tras cesar en la prestación de servicios en la Administración pública o en el ejercicio de su actividad por cuenta ajena o propia, entren al servicio de las Comunidades Europeas.

Son preceptos que vienen a contemplar el supuesto normal de esa transferencia y que parecen referidos a situaciones de futuro.

Pero en su disposición transitoria primera incluye una regulación que está expresamente referida a situaciones anteriores.

Permite primeramente el ejercicio de ese derecho a quienes, en el momento de la entrada en vigor del Real Decreto, se encuentren en las situaciones de comisión de servicios o de excedencia voluntaria (contempladas en el Estatuto de los funcionarios comunitarios); y luego reconoce también el mismo derecho a las transferencias a quienes, también a la entrada en vigor de dicha norma reglamentaria, ya tuvieran reconocido el derecho a la pensión de jubilación o de supervivencia en el régimen de previsión social comunitario, y a aquellas otras personas que, con independencia de su situación a esa fecha de entrada en vigor, se hubieran encontrado, en algún momento a partir de 1 de enero de 1986, incluidos en el ámbito de aplicación fijado en su art. 1.1.

Como resulta de lo anterior, se establecen los medios para que cualquier persona española que haya entrado al servicio de las Comunidades Europeas pueda hacer efectiva la transferencia que es aquí objeto de controversia, por lo que no es de apreciar que la tardanza en haber sido dictada la norma reglamentaria española haya significado, en lo que hace estrictamente a esa transferencia, una imposibilidad de su realización que merezca ser calificada como constitutiva de un resultado lesivo que deba ser indemnizado.

Por otra parte, si la tardanza en efectuar esa transferencia se traduce en su día en una merma del importe económico de la correspondiente pensión, cuando se declare o reconozca dicha pensión será el momento de reclamar la indemnización de la eventual lesión que se haya podido sufrir, a través de esa pensión, como consecuencia del incumplimiento del Estado español.

La petición indemnizatoria planteada en relación a la jubilación anticipada carece igualmente de fundamento. Tal jubilación es una simple expectativa que ostentaban los demandantes y, para que sobre ella pudiera haber surgido un daño o perjuicio indemnizable, habría sido necesario la constancia de que los actores pretendieron ejercitar de manera efectiva ese derecho y les fue frustrado por la negativa del Estado español a realizar esa transferencia aún conociendo esa pretensión.

Procede la estimación parcial de los recursos contencioso-administrativos en los términos que resultan de todo lo antes razonado, y no median circunstancias para hacer un especial pronunciamiento sobre costas.