STS 653/2005, 20 de Mayo de 2005

Al amparo del art. 849-1 L.E.Cr., invoca el recurrente, en primer término, la indebida aplicación del art. 528 C.P. de 1973. 1. Atacado en este motivo el juicio subsuntivo realizado por el Tribunal de origen, es oportuno reseñar los requisitos tipológicos que viene exigiendo esta Sala para que pueda entenderse cometido el delito de estafa común.

Ampliamente lo expone la S.T.S. nº 298/2003 de fecha 14/03/2003 y consisten en los siguientes:

"1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P. entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio ocasionado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

2. Dados los requisitos enumerados, si nos atenemos a los estrictos términos del factum, como nos obliga la naturaleza del motivo (art. 884-3 L.E.Cr.), es patente la incardinación de tales hechos en el tipo penal que se aplica.

   El acusado con el propósito de obtener una importante cantidad de dinero urdió un plan , aprovechando la situación angustiosa que estaba experimentando el matrimonio perjudicado, los cuales tenían su casa embargada en un proceso judicial de ejecución hipotecaria por razón de una deuda de 2.080.000 pts.

   El acusado se brindó a gestionarles la solución del problema y hubiera sido exitoso el plan propuesto, si no es porque la codicia, desde un principio dirigió su conducta hacia el delito. Desde el primer momento, cuando se firmaron los iniciales documentos, el recurrente, poseyendo facultades dispositivas, que los perjudicados no alcanzaban a vislumbrar en el documento que se les sometió a la firma, ni tampoco esperaban que aquél fuera capaz de despojarles de la casa, llevó a cabo la enajenación de la misma a un tercero, Fernando , que desconocedor de los propósitos ilícitos del sujeto agente y utilizado como instrumento, le hace tomar un préstamo personal con garantía hipotecaria en el Banco Central Hispano, pero el dinero prestado por la institución bancaria lo hizo propio el acusado (8.625.000 pts.), además de las 16 mensualidades entregadas por el matrimonio defraudado, que también hizo suyas y que aquéllos pagaban puntualmente en la confianza de que estaban levantando la carga hipotecaria que pesaba sobre el inmueble, cuando el inmueble estaba a nombre de otra persona, que fue ejecutada por el Banco acreedor, ante el impago del préstamo personal que interesó el Sr. Fernando , perdiendo los perjudicados su casa.

   El acusado desapareció durante dos años, sin dar explicaciones, decretándose su búsqueda y detención.

3. Entre los argumentos que el censurante aduce para excluir la tipicidad, destaca el de la ausencia de ánimo de lucro, por diversas razones. Sostiene que de haber pretendido beneficiarse económicamente no hubiera comenzado asumiendo la obligación de pago de la carga hipotecaria, sometida a ejecución judicial, que gravaba la vivienda por importe de 2.080.000 pts.

   Al recurrente no le asiste razón, pues él sólo asumió la obligación de gestionar el pago (ver contratos firmados) ya que la satisfacción fraccionada de la deuda la asumieron los perjudicados mediante el pago de un cantidad mensual, durante 15 años y 6 meses, en cuyo lapso temporal la cantidad que hubieran podido pagar, en términos absolutos, casi hubiera triplicado a la deuda principal; luego, la carga del aplazamiento y el pago total del débito corría a cargo de los perjudicados. El acusado, además, hizo propias las 16 mensualidades satisfechas, hasta que se descubrió el ardid.

4. Tampoco es atendible el argumento de que actuaba en representación de la cooperativa, en tanto no puede pasar por alto que, según afirmación tajante de los fundamentos jurídicos, la cantidad del préstamo recibido por 8.625.000 pts. la hizo propia. El que luego, disponiendo de lo ya apropiado depositase o no, durante algún tiempo, cierta cantidad en la caja de la cooperativa, no afecta al acto apropiativo, ni se acredita a través de la prueba, ni respeta los hechos probados.

   A su vez, no es posible escudarse en la realización de actuaciones o gestiones a nombre de personas jurídicas, al objeto de sostener la no concurrencia de algún elemento típico en el sujeto agente, como sería en este caso el ánimo de lucro, dada la dicción literal del art. 15 bis del C.P. de 1973, equivalente al 31 del actual.

5. Por último, se habla de la concurrencia de un "dolo subsequens" o dolo civil, que no afectaría a la configuración de la conducta como delictiva.

   El argumento choca, no sólo con el tenor de los hechos probados, sino con algún dato probatorio concluyente. La existencia de un dolo precedente, causal y bastante se colige del propio contrato notarial embaucador de los perjudicados, en el que se establece ya una condición y un propósito inicial (contratos civiles criminalizados) de incumplir lo pactado. Recordemos la claúsula 4ª del documento suscrito entre el recurrente y los estafados el 27 de diciembre de 1995, en la que se decía: "En contraprestación a esta obligación D. Benedicto recibe poder notarial para hipotecar libremente, con la compraventa intermedia, el piso, garantizando en todo momento la propiedad y libre disposición del mismo a favor de D. Jose Francisco y Dª Montserrat ".

   El acusado es obvio que ya pensaba vender con propósito lucrativo el imueble, claúsula totalmente contradictoria con el aseguramiento, en todo momento de la propiedad y libre disposición de la finca, que por cierto transmitió confianza a los perjudicados y les determinó a realizar el desplazamiento patrimonial (otorgamiento de poder de disposición), originador del engaño dentro del delito de estafa.

   En atención a lo expuesto, el motivo debe rechazarse.

En el homónimo ordinal, por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), estima infringido, por indebida aplicación, el nº 7º del art. 529 C.P. de 1973. 1. El impugnante trata de demostrar que la cuantía defraudada no fue la que la sentencia señala, integrada por los 8.625.000 pts., además de las cuotas abonadas por los perjudicados que ascienden a 342.650 pts., cuya suma total en euros alcanza, salvo error u omisió, 53.896,66 euros.

De tal cuantía trata de deducir la cantidad que todavía pende de pago, al Banco Central, cuyo cumplimiento regular de 31.150 pts. mensuales interrumpieron los afectados al conocer que estaban pagando por un piso que había dejado de ser suyo, consecuencia de la añagaza del acusado. A ello añadía los gastos de cancelación y nueva constitución de hipoteca.

Pero a pesar de todo, según sus cuentas, no consiguió reducir de lo que se entendía como apropiado por debajo de los 6 millones de pesetas.

2. Para enervar los efectos cualificativos del delito por razón de la cuantía o valor de la defraudación, acude a dos argumentos que no pueden prosperar.

   Por una parte pretende sostener que el Tribunal, ante la manifestación que hace en sus fundamentos de que excediendo el monto total apropiado de 53.000 euros procedía la aplicación de la agravatoria, entendió que el límite a partir del cual operaba la exasperación punitiva era esa cantidad precisamente, cuando en realidad lo que pretendió el juzgador era despreciar de la cifra total lo que excede de 53.000 euros, para no mencionarla; esto es, siendo superior a esa cifra, rebasa también el listón a partir del cual la jurisprudencia de esta Sala aplica la cualificación, que es de 6 millones de peseta (36.000 euros aproximadamente).

3. Tampoco comparte este Tribunal el segundo de los argumentos aducidos en la misma dirección impugnativa, según el cual, tomando como arranque una sentencia de esta Sala de 30-1-84, en la que se aprecia la agravación simple por una cuantía estafada de 3.065.042 pts., se establece la actualización desde 1982, en que ocurren los hechos de la mentada sentencia, hasta el 1996, según indices de precios al consumo, al objeto de buscar la cantidad equivalente al tiempo de comisión del delito que ahora se enjuicia. Con tal criterio actualizador la cuantía necesaria para aplicar la agravación superaría los 6 millones de pesetas.

   Tal forma de calcular matemáticamente la cuantía no es el criterio jurídico que sigue esta Sala, que se sirve de una precisa y determinada referencia cuántica para evitar agravios comparativos en busca de la igualdad y seguridad jurídica y tal cantidad rige durante un amplio periodo de tiempo no determinado, hasta que transcurrido el mismo, la devaluación del dinero u otras circunstancias referidas a la proporcionalidad de la pena, hacen que en razón del desvalor de la conducta, esta Sala opte por la elevación de la cuantía referencial.

   Desde entonces el límite adquire fijeza, si bien teniendo en cuenta como ingrediente insoslayable la fecha aproximada de comisión de los hechos.

   El motivo no puede prosperar.

En el correlativo, también por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), combate la sentencia por haber estimado improcedentemente (aplicación indebida) la cualificación integrada por recaer la estafa sobre una vivienda, contemplada en el nº 1 del art. 529 del C.P. de 1973.

1. Los argumentos que aduce son que el primer acto jurídico que realiza no tiene por objeto apropiarse de la vivienda, que constituye el domicilio de los estafados, sino salvarla de una ejecución judicial inapelable. Añade que él nunca se apropió de la vivienda y por tanto nunca constituyó el "corpus delicti", lo que hace deban reconducirse los acuerdos enejenativos o dispositivos del inmueble al dolo civil. Por último, recuerda que se produjo la indemnización a las víctimas, apartándose del procedimiento.

2. Ninguna de las razones expuestas merece acogimiento.

   El hecho de que intentara solucionar el problema de la ejecución judicial de la casa, discurría parejo con la voluntad de enriquecerse a costa de la vivienda del matrimonio, como bien se desprende del documento suscrito el 27 de diciembre de 1995. Según hechos probados, en la misma fecha que se suscribe se pone en contacto con el tercero, Sr. Fernando , para transferirle el inmueble que se produce poco más de un mes después, concretamente el 25 de enero de 1996.

   Es indiferente que materialmente no se apropiara de la vivienda, basta que el delito recayera sobre ella, obteniendo el lucro pretendido, hipotecándola y haciéndola perder a sus moradores al transmitirla al tercero, que a su vez por impago se la adjudicó el Banco.

3. Por otro lado no cabe poner en duda que tal inmueble era el lugar de residencia habitual de los estafados, es decir la primera vivienda. Cosa distinta hubiera sido que se tratara de vivienda de segundo uso o con finalidad recreativa que deben quedar excluídas del subtipo, ya que se separan de la significación normativa de los otros dos términos incluídos en la cualificación (bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social).

   Resulta irrelevante, en este momento, el haber indemnizado satisfactoriamente a los perjudicados, sin perjuicio de los favorables efectos que debe producir este hecho en trance de ejecutar la sentencia (v.g. suspensión de pena, indulto, tercer grado penitenciario, etc.).

   Por último, la estimación del motivo resultaría inútil o anodina dada su nula eficacia en la determinación de la pena. Así, según el art. 528 nº 2 del C.Penal de 1973, la pena de prisión menor se imponía por la concurrencia de dos agravaciones simples del art. 529 o una muy cualificada. Al reputarse muy cualificada la nº 7 del art. 529, por exceder el importe defraudado de 36.000 euros, la pena a imponer es la misma de prisión menor, que de sus tres grados se concretó al mínimo (2 años), comprendido entre los 6 meses y 2 años y 4 meses de prisión menor.

   El motivo no puede prosperar.

En el numeral correlativo se alega, al amparo del art. 849-2 L.E.Cr., error de hecho atribuído al juzgador a la hora de apreciar la prueba.

1. Como documentos cita los siguientes:

   1. Documentos públicos o notariales:

      -Poder notarial otorgado por el acusado a los cónyuges Jose Francisco y Montserrat , de fecha 26 de diciembre de 1995.

      -Poder notarial otorgado por estos últimos a favor del acusado Benedicto de 27 de diciembre de 1995.

   2. Documentos no notariales:

      -Documento de 27 de diciembre de 1995 suscrito por acusado y perjudicados.

      -Documento suscrito entre Fernando y su esposa, con el acusado de fecha 24 de enero de 1996.

   3. Documentos judiciales:

      -Integrados por las declaraciones en el Juzgado instructor del matrimonio perjudicado y del Sr. Fernando y su esposa.

2. Dada la naturaleza de los documentos que cita y modo de plantear el motivo, su acogimiento resulta imposible, por diversas razones. En primer término porque no señala particulares de los mismos, ni tampoco precisa o concreta la parte del factum que debe ser suprimida, alterada o completada.

   En segundo lugar, los documentos invocados no tienen tal carácter casacional, pues realmente son declaraciones testificales documentadas.

   Respecto a las escrituras públicas podría dar fe de quien es el notario autorizante, la fecha, personas intervinientes o motivo de su intervención, pero en lo atinente a la autenticidad o veracidad de las declaraciones contenidas en el instrumento notarial, serán los testigos que las hicieron los que deban someterse a contradicción en juicio para que el Tribunal pueda formar criterio sobre su credibilidad. Otro tanto cabe decir de los documentos privados. Y respecto a los judiciales, amén de constituir actuaciones intraprocesales, consisten igualmente en declaraciones de testigos, sometidas a la libre apreciación del Tribunal, conforme al art. 741 L.E.Cr.

   Por último, el rechazo del motivo se impone, porque apartándose el censurante de la finalidad legal prevista en el cauce procesal escogido, que es alterar el factum, realiza valoraciones o apreciaciones personales, propugnando interpretaciones distintas a las verificadas por el Tribunal que, a su juicio, se derivan de los reputados documentos, que no lo son a efectos casacionales.

   En conclusión, el motivo se rechaza.

Por último, con apoyo procesal en el art. 5-4 L.O.P.J., se estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24.2 C.E.

1. En el desarrollo argumental del motivo el recurrente analiza e interpreta las distintas vicisitudes del episodio criminal, realizando valoraciones subjetivas, lógicamente parciales e interesadas, censurando la apreciación de las pruebas realizada por el Tribunal, que califica de "extensiva". Recurre al principio de in dubio pro reo y reconoce que existen versiones contradictorias y varias posibles interpretaciones.

2. Cuando se aduce este derecho fundamental, no es posible inmiscuirse, ni el Tribunal casacional ni el recurrente, en apreciaciones valorativas, reservadas al órgano jurisdiccional de inmediación, sino comprobar que existió prueba de cargo suficiente, que fue obtenida y practicada con acomodo a las normas constitucionales y procesales aplicables, especialmente a los principios que rigen el juicio oral (publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) y que fue razonablemente valorada por el Tribunal de instancia, conforme a normas de lógica y experiencia.

Pues bien, su acudimos a la sentencia, en el fundamento jurídico 1º, el Tribunal realiza con exhaustividad el juicio valorativo de la prueba o fundamentación fáctica de la sentencia, analizando las probanzas de cargo valorables, para concluir sobre la culpabilidad del acusado.

La Audiencia hace referencia y examina entre otras:

1. la declaración del acusado Benedicto , que admite prácticamente la totalidad de los hechos, aunque los interprete de otro modo y excluya finalidades ilícitas.

2. los perjudicados por el delito, Jose Francisco y Montserrat , que explicaron el despojo engañoso de que fueron objeto.

3. Fernando y su esposa Sra. Ariadna , que detallan su intervención, habiendo sido utilizados por el acusado como instrumentos de sus fines defraudatorios.

4. el Sr. Carlos Antonio , director de la sucursal bancaria donde se llevaron a cabo las diversas operaciones.

5. los distintos documentos públicos (escrituras notariales) y privados, incorporados a actuaciones, no impugnados por ninguna de las partes.

El sustento probatorio para construir una sentencia condenatoria fue suficiente, legítimo y razonablemente valorado por la Audiencia.

El motivo, como los precedentes, ha de decaer.

Las costas deben ser impuestas al recurrente, por la desestimación del recurso, como prevé el art. 901 de la L.E.Criminal.

III.