STS, 10 de Julio de 2007

Con fecha 21 de marzo de 2003 el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Inmobiliaria y Constructora Ávila Rojas, S.A., promovió la construcción de un conjunto de 220 viviendas unifamiliares, denominado "El Limonar", sito en Vélez-Málaga (Málaga), y contrató con Construcciones Nacerama, S.L., la ejecución de la Fase IV de la obra (22 viviendas, en total), siendo de cuenta de aquélla la obtención de la licencia de obra, honorarios de los arquitectos y aparejadores, y la realización de los proyectos técnicos para la acometida definitiva de agua potable y alcantarillado 2º.- Construcciones Nacerama, S.L., a su vez, contrató con Instalaciones Técnicas Generalife, S.L., la realización de la instalación de la fontanería de aquellas viviendas. 3º.- Don Juan Pablo, nacido el 3 de julio de 1974, con documento nacional de identidad número NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, inscrito en el Régimen General, que había sido adicto a la cocaína por inhalación, fue contratado por Construcciones Nacerama, S.L., para que prestase servicios como oficial 1ª albañil, en las referidas obras 4º.- Las tareas encomendadas fueron las de colocación de la solería de los cuartos de baño, de una superficie de 4 metros cuadrados, sin ventilación. Dicho alicatado se realizaba inmediatamente después de que por los fontaneros se instalasen las tuberías. 5º.- En la colocación de estas conducciones, los fontaneros empleaban los productos siguientes: 1)"Regular Flux Paste", fabricado por LA.CO Industries, LTD, y compuesto básicamente por cloruro de amonio, considerado irritante los humos que desprende si se utilizan durante la soldadura; 2) Iberlimp", fabricado por Investigación y Producción de Adhesivos, S.L., y compuesto por una mezcla de disolventes orgánicos en estado líquido: butanona (75-100 por 100), tolueno (0-25 por 100), tetrahidrofurano (0- 25 por 100) y hexano (0-25 por 100), y considerado tóxico. Su utilización precisa de ventilación intensa del lugar, y el empleo de equipo de respiración adecuado si se supera la concentración de 50 partículas por metro cúbico, en el caso del hexano; 3)"Iberplast Rapid"e"Iberplast Extra Rapid",también fabricado por ésta última, compuesto por una disolución de resinas de cloruro de polivinilo. Considerados nocivos. Su utilización precisa de ventilación intensa del lugar, y el empleo de equipo de respiración adecuado si se supera la concentración de 25 partículas por metro cúbico, en el caso de la ciclohexanona. 6º.- Al trabajador no se le informó de la utilización de estos productos, ni se le proporcionó ningún elemento de protección. 7º.- El actor empezó a prestar tales servicios el 22 de diciembre de 1999 (miércoles). Trabajó también el día siguiente y descansó, por festivos, el 24, 25 Y 26. El 27, por sufrir cefalea en la región frontal, molestias oculares con hinchazón parpebral, rinorrea, sensación febril intermitente y cuadro de diarrea desde hacía días, fue dado de baja por enfermedad común, con el diagnóstico de cuadro viral. 8º.- El contrato de trabajo finalizó el 30 de enero de 2000. 9º.- Construcciones Nacerama, S.L. tenía suscrito un documento de asociación con la mutua ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 151, para la cobertura del riesgo de accidente de trabajo y enfermedad profesional de sus empleados. 10º.- El 22 de febrero de 2000, por presentar pérdida de fuerza en los miembros inferiores, extendida posteriormente a los superiores, e hiperhidrosis. El Servicio de Neurología del Hospital Regional Carlos Haya le diagnosticó una polineuropatía tóxica por ciclohexano. 11º.- Por resolución del Director Provincial del Instituto Nacional, de 20 de enero de 2001 se declaró el carácter profesional de la incapacidad temporal iniciada el 27 de diciembre de 1999. Interpuesta reclamación previa, se desestimó por resolución de 28 de marzo de ese año. 12º.- Contra dicha decisión formuló demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, don Juan Pablo y Construcciones Naceraina,. S.L., demanda que dio lugar a los autos 584/01 del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, en los que recayó sentencia, el 10 de octubre de 2001, por la que se confirnaba la decisión de la entidad gestora sobre el carácter profesional de la incapacidad. 13º.- Por resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 2 de febrero de 2001, se le declaró en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, con derecho a percibir una pensión, en cuantía equivalente al 100 por 100 de una base reguladora de 135.354 pesetas. El cuadro cínico residual que justificó dicha declaración fue el de "polineuropatía axonal mixta severa secundaria a exposición laboral a ciclohexano. Secuelas actuales de leve tetraparesia distal simétrica e importante trastorno sensitivo con sisestesia incapacitante en planta de ambos pies" 14º.- Por otra resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 9 de noviembre de 2001, se declaró la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo, en el accidente sufrido por el actor el 27 de diciembre de 1999. 15º.- Por otra resolución de 30 de enero de 2003, se denegó la solicitud de revisión del grado de la incapacidad. Las secuelas apreciadas en esa ocasión ha sido la "polineuropatía tóxica por n-hexano". 16º.- Inmobiliaria y Constructora Ávila Rojas, S.A., contrató con Naviro Inmobiliaria 2000, S.L., la ejecución de otra fase del conjunto de viviendas del conjunto referido en el hecho 1º."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "1º.- Se desestima la excepción de modificación sustancial de la demanda. 2º.- Se desestima íntegramente la demanda. 3º.- Se confirma la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 9 de noviembre de 2001, Y se absuelve a todos los demandados de las peticiones efectuadas en su contra.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Juan Pablo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 12 de mayo de 2005, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de D. Juan Pablo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga de fecha 21-03-2003, en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra INSS, TGSS, CONSTRUCCIONES NACERAMA S.L., NAVIRO INMOBILIARIA 2000, INMOBILIARIA Y CONSTRUCCIONES AVILA ROJAS S.L., INSTALACIONES TECNICAS GENERALIFE S.L. Y MUTUA ASEPEYO, sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida."

Por la representación de D. Juan Pablo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 18-11-2005 en el que se alega vulneración de las normas elementales de seguridad e higiene contenidas en la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, y vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social de T.S.J. de la Rioja de 4-11-1997.

Por providencia de esta Sala de fecha 21-06-2006 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3-07-07, fecha en que tuvo lugar.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R.430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R.2082/2004 ).

Se impone por tanto examinar los hechos probados de la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Social de Málaga de 12-05-05 y la de contraste de la Sala de lo Social de La Rioja de 4-11-07, para determinar si existe contradicción entre ambas, de acuerdo con lo antes expuesto.

En la demanda lo que se solicita por el actor, que había sido declarado por el INSS por resolución de 2-02-2000, en situación de incapacidad permanente absoluta debida a intoxicación por ciclohexanona calificada enfermedad profesional lo que fue confirmado por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga de 10-10-2001, era el recargo de prestaciones en un 50% por falta de medidas de seguridad en el trabajo, lo que había sido denegado por el INSS en Resolución de 9-11-2001 que declaró la inexistencia de responsabilidad empresarial por dicha causa; consta en los hechos probados que el actor fue contratado como oficial 1ª albañil, por Construcciones Nacerama S.L. subcontratista en las obras de construcción de 220 viviendas unifamiliares denominada "El Limonar", que la Inmobiliaria y Constructora Avila Rojas S.A. promovió en Velez-Malaga; a su vez Construcciones Nacerama S.L. había contratado con Instalaciones Técnicas Generalife S.L. la fontanería en aquellas viviendas; las tareas del actor eran la colocación de la solería de los cuartos de baño, en una superficie de 4 metros cuadrados sin ventilador, trabajo de alicatado que se realizaba inmediatamente después de que por los fontaneros se instalasen las tuberías; el actor había sido adicto a la cocaína por inhalación; los fontaneros en su trabajo empleaban los productos que constan en los hechos probados relacionados en los antecedentes de esta sentencia que aquí damos por reproducidos; el trabajador no estaba informado de la utilización de estos productos por los fontaneros, ni se le proporcionó ningún elemento de protección; solo prestó servicios el 22 y 23 de diciembre de 1999, descansando por festivos los días 24, 25, y 26; el 27, sufrió cefalea en la región frontal, molestias oculares con hinchazón parpebral, rinorrea, sensación febril intermitente y cuadro de diarrea, siendo dado de baja por enfermedad común viral; el contrato de trabajo finalizó el 30-01-2000; el 22-02-2000 se le diagnosticó polineuropatía tóxica por ciclohexano en el Servicio de Neurología del Hospital Regional Carlos Haya; la sentencia del Juzgado de lo Social 4 de Málaga desestimó la demanda. Recurrida en suplicación la Sala de lo Social en la sentencia ahora impugnada igualmente desestimó el recurso de suplicación del actor absolviendo a todos los demandados, razonando, que sentado el origen profesional de la contingencia, a la vista de lo dispuesto en el art. 123 LGSS y de su interpretación jurisprudencial, no existía base para determinar la responsabilidad empresarial por inexistencia de dolo, culpa o negligencia en la prestación de servicios por el actor, en concreto del art. 4-2 d) y 19 del E.T. y de la Ordenanza de Seguridad é Higiene en el Trabajo, no existiendo por lo demás nexo causal adecuado entre la conducta del trabajador y la omisión de las medidas de seguridad imputadas, causa de la enfermedad profesional del actor, por conducta pasiva del empleador, por considerar suficientes las adoptadas por éste, si no hubiesen concurrido otros factores, como posible causa de la enfermedad del trabajador, como era la adición a la cocaína por inhalación, que había predispuesto al mismo, máxime, si solo trabajo dos días, y sin que existan evidencias que los productos utilizados por los fontaneros fueran nocivos a éstos, que tuvieron contacto directo, realizando su trabajo sin complicación alguna.

Contra dicha sentencia el actor preparó é interpuso el presente recurso invocando como sentencia contraria la antes dicha de la Sala de lo Social de La Rioja, insistiendo en la vulneración de las normas elementales de seguridad é higiene en el trabajo contenidas en la Ley 31/95 de 1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y normativa especifica de seguridad del sector de la construcción regulados en el R. Decreto 1627/97 de 24 de octubre, lo que ha causado al actor vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, solicitando el recargo de prestaciones en un porcentaje del 50% debiendo las entidades Gestoras y la Mutua demandada estar y pasar por tal declaración.

En la referencial se contempla el supuesto de un actor con categoría de Peón que trabajó por cuenta de la empresa "Calzados Pasodoble S.A." en la sección de pegamentos, que reclamaba la cantidad de 25.000.000 de Ptas. por daños y perjuicios derivados de la omisión de medidas de seguridad por el empresario, a lo que imputaba la enfermedad profesional que padecía, que origino fuera dado de baja por ILT, por sufrir molestias en las piernas, diagnosticandose polineuropatía sensitivo-motora subaguda distal de origen probable tóxico, pasando su situación de enfermedad común a enfermedad profesional, siendo declarado a propuesta de la Mutua en situación de Invalidez Permante Total, derivada de contingencia profesional; por el Gabinete Técnico Provincial de la Rioja dependiente del Instituto Nacional de Seguridad é Higiene en el Trabajo, en sucesivas visitas se encontraron las deficiencias en el centro de trabajo, que se describen en el hecho probado quinto que aquí damos por reproducido; el actor padeció con anterioridad hepatitis crónica secundaria a hepatitis C como consumidor de anfetaminas y adicto a drogas por vía parental, lo que no evidenciaba que hayan podido influir en la enfermedad diagnosticada ni en la posterior evolución; el actor padece un daño físico residual cuantificado en un 10% para grandes esfuerzos y de un 5% para esfuerzos medianos, existiendo perspectivas de buena recuperación. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda condenando a la demandada al abono al actor de la suma de 5.000.000 Ptas. en concepto de indemnización de daños y perjuicios; recurrida en suplicación, la Sala de lo Social de la Rioja, después de rechazar la revisión de hechos probados pedida, salvo el relativo a hacer constar las molestias generalizadas que la enfermedad diagnosticada le producía, tanto en extremidades superiores como inferiores desde agosto 1994 a enero de 1995, iniciándose a partir de aquí una cierta mejoría y que por resolución de 25-04-97 se confirmó la situación de invalidez permanente total, tras un proceso de revisión de la concedida inicialmente, desestima tanto el recurso del actor como el de la empresa, razonando en cuanto al fondo, que siendo la responsabilidad del empleador derivada del contrato de trabajo, por aplicación del art. 1101 del Código Civil, probada la existencia de falta de prevención de medidas de seguridad adecuadas que hubieran evitado la aspiración por el trabajador de los gases emanados del pegamento utilizado en su trabajo, causa de enfermedad profesional sufrida, existe relación de causalidad entre la omisión de las medidas de prevención y el resultado dañoso, por lo que procedía confirmar la decisión de la instancia.

A la vista de lo antes relacionado como informa el Ministerio Fiscal son patentes las diferencias consignadas en los hechos de los litigios de las sentencias comparadas para valorar si existe o no contradicción; no solo las pretensiones son distintas; en la recurrida se trata de un caso de petición del recargo de la prestación ya reconocida en un 50%, y en la de contraste, de una reclamación de daños y perjuicios, sino que también los hechos de las pretensiones deducidas en una y otra sentencias también lo son, pues mientras en la recurrida la enfermedad sufrida, tenía su origen en el trabajo realizado por el actor, solo durante dos días, en una actividad, como era la de solar un cuarto de baño, después de haber realizado por fontarenos otro distinto, como colocación de tuberias que requería utilizar un pegamento, causa a la que se imputa la posterior enfermedad del actor, apoyando la reclamación en lo dispuesto en la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y el R. Decreto 1627/97 de 24 de octubre que establece las disposiciones mínimas de seguridad, transponiendo la Directiva 92/57/CZ de 24 de junio, en la de contraste, el actor trabajaba en una actividad, como era la fabricación de calzado, que requería la utilización habitual de pegamento, lo que es relevante a los efectos de la contradicción, apoyandose la pretensión de reclamación de daños y perjuicios, en normativa distinta que la recurrida ya que aunque cita la Ley de Riesgos Laborales esta no estaba vigente en el momento de producirse los hechos; por último las pretensiones de los actores son distintas lo que llevó a las decisiones tomadas, apreciando la existencia de relación de causalidad en la de contraste, lo que se negaba existiera en la recurrida.

Todo lo dicho lleva a apreciar la falta de contradicción y a desestimar el recurso, sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.