Asistencia sanitaria por enfermedad y por maternidad. El nuevo Reglamento de Coordinación de la Seguridad Social (UE) 883/2004

AutorFranz Marhold/Danny Pieters
CargoUniversidad de Graz, Austria/Universidad de Lovaina, Bélgica.
Páginas85-100

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1. Introducción

De acuerdo con la ley Europea, los Sistemas de Seguridad Social de los Estados miembros de la Unión Europea están coordinados por los Reglamentos del Consejo (CEE) 1408/71 y 574/72 pero no homogeneizados. Estos Reglamentos aspiran a proteger los derechos sobre seguridad Social de los ciudadanos europeos migrantes dentro de la Unión y de sus familiares, pero no sustituyen los distintos Sistemas de Seguridad Social nacionales por un único sistema europeo. Mientras los dos Reglamentos ofrecerán una gran protección a los ciudadanos migrantes por Europa, una adaptación constante a desarrollos nacionales y la incorporación de decisiones del Tribunal de Justicia Europeo (TJE) son indispensables.

La reforma actual fue esencial para solventar lagunas en la protección, específicamente en cuanto a los asegurados: los Reglamentos se aplicaban sólo a empleados o autónomos y a sus familiares, como consecuencia, a los desempleados se les excluía. La segunda razón por la que la modernización era necesaria fue para adaptarse a nuevas formas de Seguridad Social (por ejemplo prestación de cuidadores). Por último aunque no menos importante la incorporación de la abundante jurisprudencia del TJE debiera hacer la Coordinación más transparente.

El proceso de reforma debía ser ejecutado al completo con el fin de simplificar el actual Reglamento de Coordinación de Seguridad Social y derivó en el nuevo Reglamento de Coordinación 883/04 el cual reemplazará al ya viejo Reglamento 1408/71, sin embargo, no antes de que un nuevo Reglamento de aplicación haya sido adoptado por el Consejo.

La necesidad de una revaloración de las normas europeas sobre Coordinación de los planes de Seguridad Social de los Estados miembros de la UE se hizo cada vez más evidente al principio de los noventa. Ya a finales Page 86 de 1992 el Consejo Europeo de Edimburgo requirió la simplificación de los Reglamentos de Coordinación. La Comisión Europea organizó en 1996 una conferencia en Estocolmo, que se constituyó como lanzadera de este proceso. En 1997 la Comisión tomó la iniciativa de apoyar la organización de conferencias nacionales sobre la aplicación de Reglamentos de Coordinación, una en cada Estado miembro. Estas conferencias también aportarían sugerencias para vencer dificultades sobrevenidas y, al final del día, para simplificar el Reglamento de Coordinación de la UE. Al Instituto Europeo de Seguridad Social se le pidió que ayudara con la organización científica de las conferencias.

En 1998 la Comisión presentó una primera proposición para un nuevo Reglamento de Coordinación al Consejo. Tras un periodo de estancamiento, el Consejo, bajo la Presidencia belga, adoptó una serie de 12 parámetrosreforma en 2001 y relanzó la discusión sobre actualización del Reglamento 1408/71. Un tipo de parámetro son los llamados parámetros generales, aplicados de una manera intersectorial durante todo el Reglamento, concernientes por ejemplo al ámbito personal del Reglamento; el otro tipo, parámetros específicos, fue relevante sólo para ciertas secciones. Para el capítulo de enfermedad y maternidad, el parámetro 8 fue esencial.

Éste afirma que el capítulo de enfermedad y maternidad tiene que simplificarse en conformidad con los parámetros generales así como adaptarse y mejorarse adicionalmente de acuerdo con las siguientes cuestiones:

- La clarificación de la relación del Reglamento de Coordinación con los principios básicos de la libre circulación de mercancías y servicios (esto es, los casos Kholl y Decker y las decisiones subsiguientes).

- La mejora de la situación de los trabajadores fronterizos y de sus familiares.

- La mejora de la situación de los pensionistas que no residen en el Estado competente y su acceso a la asistencia sanitaria.

Para poder proporcionarles una perspectiva de los mayores cambios producidos en el nuevo Reglamento de Coordinación, empezaremos con un corto esbozo de los principios de coordinación de los derechos del capítulo de enfermedad y maternidad en el actual Reglamento 1408/71. Más tarde presentaremos los cambios del nuevo Reglamento y los comentaremos a la luz de las conferencias nacionales y el antes mencionado parámetro-reforma 8.

Nos gustaría abordar una cuestión adicional, la cual no forma parte, estrictamente hablando, de la presente reforma pero afecta a las disposiciones del capítulo de enfermedad y maternidad -la introducción de la Tarjeta del Seguro de Enfermedad Europeo (TSEE).

2. Coordinación de subsidios por enfermedad y maternidad en el actual reglamento (cee) 1408/71, principios y jurisprudencia

Las sustantivas disposiciones en Coordinación de subsidios por enfermedad y maternidad están a mano en los artículos 19-24 y 36 del Reglamento 1408/71. Especiales disposiciones para ciertos grupos de personas, tales como los trabajadores fronterizos y pensionistas, etc. se pueden encontrar en los artículos 25-35 del Reglamento 1408/71.

Las disposiciones centrales de este capítulo lo componen los artículos 19 y 22. El artículo 19 del Reglamento 1408/71 regula el caso de una persona que está asegurada con una carrera de seguro en un Estado miembro (institución competente) y reside en otro Estado miembro. El artículo 22 regula el mismo caso solo que el asegurado no reside en otro Estado miembro sino que permanece allí temporalmente sólo. Page 87

Se pueden distinguir generalmente dos tipos de subsidios: subsidio por enfermedad en efectivo y en especie. Este no significa otra cosa que asistencia médica. La diferencia entre los dos no es formal sino conceptual. Los subsidios en efectivo son mayoritariamente sustituciones de ingresos mientras los subsidios en especie están ligados a servicios personales (ejemplo: tratamiento médico) y remedios y ayudas (ejemplo: una silla de ruedas). Esto también es válido incluso cuando una carrera de seguro paga dinero al asegurado para comprar un servicio o mercancía.

Mientras la Coordinación de subsidios en efectivo por enfermedad (subsidios en efectivo en caso de incapacidad para trabajar a corto plazo) básicamente no plantea demasiados problemas, en cambio, no se discutieron en demasía durante las conferencias nacionales. Los principales problemas están a nivel administrativo con respecto al cálculo del subsidio o el tiempo de su suministro. Estas cuestiones están más relacionadas con el Reglamento adicional que con el Reglamento de Coordinación. En consecuencia, estas disposiciones no se han visto afectadas en esencia por la reforma, por lo que no las trataremos en este estudio.

Permítanos ahora esbozar brevemente los principios de Coordinación de los artículos centrales 19 y 22 del Reglamento 1408/71.

2.1. Residencia en un Estado miembro distinto del competente

Siguiendo con el artículo 19 párrafo 1 lit a Reglamento 1408/71, la asistencia médica se le proporciona al socialmente asegurado en nombre de la competente carrera de seguro a través de la institución del lugar de residencia de acuerdo con las disposiciones de la legislación administrada por la segunda institución «como si se hubiera asegurado en el lugar de residencia». Similares disposiciones han sido decretadas para pensionistas, desempleados, trabajadores fronterizos y estudiantes.

A continuación, el asegurado debe buscar el criterio del derecho en el Estado competente sin embargo, el subsidio se proporcionará de acuerdo con las condiciones del país de residencia. Finalmente, el Estado competente debe rembolsar los costes al país de residencia.

Las antes mencionadas disposiciones también se aplican analógicamente a los familiares que residen en el territorio de un Estado miembro distinto del competente, como ya se ha dicho anteriormente, si bien ellos no son los que tienen derecho a asistencia médica de acuerdo con la legislación del Estado en el que residen.

2.2. Permanencia temporal en un Estado miembro distinto al competente

El área de Coordinación, la cual ha llamado la máxima atención los últimos años, es ciertamente el acceso a la asistencia médica en caso de permanencia temporal fuera del país. Esta atención se centró en tres cuestiones.

2.2.1. La primera trata el suministro de tratamiento de emergencia de los europeos durante su permanencia en otro Estado miembro (articulo 22 párrafo 1 lit a Reglamento 1408/71) Ello concederá que los asegurados y sus familiares tengan acceso a asistencia médica de urgencia durante una estancia (¡y no residencia!) en otro Estado miembro, por ejemplo de vacaciones, de transito, durante los estudios o trabajo. En este caso, la carrera de seguro del país de estancia proporciona el subsidio en especie al sujeto de acuerdo con las disposiciones de la legislación, que aplicará como si la persona estuviera asegurada con ella

Cómo debiera definirse asistencia «de urgencia» es problemático. En este respecto Page 88 se le ha dejado una cierta cantidad de discreción a los Estados miembros. Generalmente, se ha definido asistencia médica como lo que es necesario para permitir al asegurado continuar su estancia bajo condiciones médicas seguras, teniendo en cuenta la duración de la estancia. Algunos Estados miembros vieron que «urgente» sólo era completa cuando aparecieran circunstancias en la que la vida se veía amenazada.

Contrario al artículo 22 Reglamento 1408/71 el Reglamento introdujo para algunas categorías de asegurados una disposición otorgándoles el derecho a recibir asistencia «necesaria» cuando permanecieran fuera del país, ejemplo, pensionistas, desempleados, estudiantes y trabajadores enviados. Ello significa que los asegurados disfrutan de distinta protección social. Un trabajador se beneficia de cobertura por asistencia médica de una naturaleza urgente (ejemplo bajo condiciones de emergencia) durante una estancia temporal (por ejemplo de vacaciones) en otro Estado miembro, mientras que un jubilado no era objeto de condición de emergencia alguna. Este podía tener cobertura total para toda la asistencia médica solicitada durante una estancia temporal.

Además, el TJE interpretó el concepto de asistencia necesaria de una manera que no podría ser limitada a casos donde el tratamiento se proporcionara por causa de una enfermedad repentina. Esta interpretación salvaguardó el derecho de los sujetos, que sufren enfermedades crónicas o daños, a viajar fuera del país al tener la posibilidad de acceder a asistencia médica. No obstante, una muy estrecha lectura de la decisión de este Tribunal podría abrir también las puertas a sujetos en listas de espera de tratamientos para burlar el procedimiento de autorización del artículo 22 párrafo 1 lit c Reglamento 1408/71. También la delimitación de asistencia «urgente» y «necesaria» es difícil de hacer. Esta situación provoca la pregunta de si podría estar justificado que ciertas categorías de sujetos debieran disfrutar de una protección más alta. El argumento del TJE en el caso Ioannidis en el que personas mayores tienden a viajar más y a necesitar en general más tratamiento médico no es prueba suficiente en este respecto.

Para invocar el derecho a asistencia médica el asegurado debe presentar un certificado a través del cual el proveedor de asistencia pueda certificar la cobertura sanitaria del paciente en el Sistema de Seguridad Social extranjero. Esta prueba es ampliamente conocida como formularios de las series E-100, el número exacto dependiendo del Estado del sujeto y el objeto de la demanda. El formulario general es el E-111. Desde junio del 2004 en adelante una Tarjeta de Seguro de Enfermedad Europea (TSEE) ha sido introducida en algunos Estados miembros reemplazando a un número de formularios de las series E-100.

2.2.2. La segunda cuestión se centra en el proceso por el cual un ciudadano de la UE puede solicitar a su asegurador sanitario social o proveedor de asistencia sanitaria autorización para recibir tratamiento en otro Estado miembro En caso de que se dé el permiso, los costes de la atención médica son pagados directamente al que proporcione asistencia sanitaria extranjera por la institución de asistencia sanitaria del paciente, con tarifas normalmente usadas en el país donde se proporcione el tratamiento (artículo 22 párrafo 1 letra c Reglamento 1408/71). La duración del tratamiento, sin embargo, deberá ser ordenada por la competente carrera de seguro.

En el Reglamento de Coordinación no existe ningún derecho básico para una autorización a un subsidio por enfermedad en especie en otro Estado miembro. Al contrario, las disposiciones son muy restrictivas. El permiso puede no ser denegado cuando dos requisitos coinciden: el subsidio, que es requerido, esté entre los subsidios proporcionados por la legislación del Estado competente y que el tratamiento no esté disponible en el Estado Page 89 competente dentro de «un período normal de tiempo».

Estas disposiciones se aplican así mismo a los familiares del beneficiario (artículo 22 párrafo Reglamento 1408/71).

La autorización obtenida debe ser demostrada por el asegurado a través del formulario E-112, el cual debe ser presentado en el país donde se proporcione el tratamiento. En el reciente caso Keller el Tribunal Superior de Justicia pulió las condiciones para un tratamiento médico fuera del país, especialmente con respecto a las consecuencias a la hora de expedir el E-112. El Tribunal afirmó que los médicos en el país de estancia están en una mejor posición para estimar qué tratamiento es mejor para el paciente y el titular de la carrera de seguro, al proporcionarle al asegurado un formulario del E-112 está sujeto por su decisión por lo que tiene que asumir el coste. Esto también incluye la decisión de mandar a un paciente a un país no comunitario por tratamiento, como suiza en el presente caso.

2.2.3. Esta muy restrictiva autorización fue objeto de varias decisiones del TJE basadas en la aplicación del principio de libertad de movimiento en el sector de la asistencia sanitaria, más conocidas son las decisiones iniciales de Kohll y Decker En concreto el TJE sostuvo que los ciudadanos comunitarios podían, con algunas condiciones, viajar a otro país miembro y pagar una asistencia sanitaria extranjera que le proporcionara servicios, luego volver al Estado competente y ser reembolsado como si hubiera recibido el tratamiento sanitario allí. Estas decisiones en los casos Kohll y Decker no estaban basadas en el Reglamento de Coordinación sino en normas económicas relativas a la libertad de movimiento de mercancías y servicios (artículo 49 del Tratado de la Unión Europea). Así la tercera forma de obtener el acceso a un sistema sanitario extranjero lo creó la jurisprudencia del TJE

El mayor problema de este nuevo camino es que la jurisprudencia siempre trata específicas cuestiones y deja otras cuestiones a menudo esenciales, sin respuesta. Dos importantes cuestiones en juego después de Kohll y Decker son si los principios de libertad de movimiento se aplicarían a todo tipo de sistemas de asistencia sanitaria y si sólo se trataba ambulante o también tratamiento en el hospital.

En los casos subcampeones de Geraets-Smits y Peerbooms, y, van Riet el Tribunal depuró las decisiones de Kohll y Decker. En estos casos en que se trataba la asistencia hospitalaria proporcionada fuera del país competente, el Tribunal confirmó que un sistema de autorización a priori constituye un obstáculo para la libertad de proporcionar servicios médicos. La naturaleza del sistema de asistencia sanitaria no es relevante en este respecto; tanto aplicado en un sistema de reembolso como en un sistema en especie de un tercer pagador. El hecho de que uno necesita una autorización anterior a un tratamiento en otro Estado miembro entorpece el artículo 49 del Tratado de la Unión Europea.

Sin embargo, el Tribunal también reguló que una autorización anterior podía estar justificada para casos específicos, como por ejemplo para preservar la base financiera del Sistema de la Seguridad Social, para conservar un equilibrado servicio médico en el hospital para todos o conservar una capacidad de tratamiento en el territorio nacional esencial para la salud pública, e incluso para la supervivencia de la población.

Más concretamente, tales razones justificantes pueden ser invocadas por un Estado miembro al solicitar un procedimiento de autorización para tratamiento de hospital, sin embargo no está justificado para tratamientos ambulantes (paciente externo). Por el momento la distinción es estrictamente formal, pero la delimitación entre ambulante y tratamiento de hospital no está tan clara en la práctica, como por ejemplo en el caso de Page 90 operaciones ambulantes. Por tanto, este criterio debería estar determinado en el futuro por su contenido.

El Tribunal continuó su razonamiento alegando que el procedimiento de autorización no debería ir más allá de lo demandado y debería ser proporcionado al objetivo que deba ser salvaguardado; además debería estar basado en un criterio objetivo y no discriminante.

Una autorización está justificada para la asistencia hospitalaria por ejemplo cuando el tratamiento o una alternativa comparable no están disponibles en el país en un período de tiempo razonable («excesiva demora»). Con el fin de determinar la segunda, la Seguridad Social debe tener en cuenta la situación médica en la que se encuentra el paciente incluyendo el grado de dolor y la naturaleza de la incapacidad, así como el historial médico.

Además, el plan de autorización debe basarse en un sistema procedural, al que se acceda fácilmente y sea capaz de asegurar que una solicitud de autorización se tratará objetiva e imparcialmente dentro de un tiempo razonable. Las denegaciones de autorización deben también estar capacitadas para ser desafiados en procedimientos judiciales o quasi-judiciales.

El Tribunal decidió asimismo que el principio de no discriminación del artículo 6 del Tratado de la Unión Europea impide a los que proporcionen asistencia médica y/o autoridades sanitarias cobrar tarifas más altas a los pacientes venidos del extranjero que a los residentes en el propio país.

Tras haber esbozado los conceptos básicos de la Coordinación de subsidios por enfermedad y maternidad y el más reciente desarrollo en la jurisprudencia del TJE, nos gustaría llegar a la parte principal del estudio: una mirada crítica al nuevo Reglamento de Coordinación.

En primer lugar nos centraremos en las tres formas de acceder a la asistencia sanitaria en caso de estancia temporal en el extranjero y especiales disposiciones para pensionistas y trabajadores fronterizos, ya que estas fueron las principales áreas de transformación.

3. Cambios en la coordinación de subsidios por enfermedad y maternidad en el nuevo reglamento de coordinación (UE) nº 883/04

Antes de nada, nos gustaría hacer algunos comentarios generales sobre el nuevo capítulo de enfermedad y maternidad. Si la idea de reforma era para simplificar la coordinación en Seguridad Social, algunos ingenuos todavía puede que ambicionen hacer que el Reglamento de Coordinación sea legible, luego, ¿por qué conservar los improductivos y largamente obsoletos conceptos de subsidios por enfermedad en especie y en efectivo, queriendo significar en realidad asistencia sanitaria y subsidios por enfermedad? La existente y mantenida terminología de «subsidio por enfermedad en especie» tiene realmente poco sentido en un sistema coordinador de Sistemas de Seguridad Social de los 25 (y en la práctica incluso más) Estados de Europa. Subsidios por enfermedad en especie que en realidad pueden ser subsidios en efectivo: ¡así hablamos de simplificación!

Otro fallo es que el seguro de asistencia no se le ha reconocido todavía ser una rama separada del ámbito material del Reglamento. Los Estados miembros están forzados por tanto a absorber los subsidios artificialmente de acuerdo con subsidios por enfermedad en especie o en efectivo, lo cual deriva en la necesidad de una disposición específica que regule el que los subsidios por enfermedad en especie o en efectivo no coincidan (artículo 34 Reglamento 883/04). Incluso si el nuevo Reglamento de Coordinación incorporara una nueva jurisprudencia del TJE, es dudoso que Page 91 ésta sea la manera de actualizar o simplificar el mecanismo de coordinación.

3.1. Estancia temporal en el extranjero y acceso a asistencia sanitaria
3.1.1. Iniciaremos la observación con la primera cuestión: los cambios concernientes al suministro de tratamiento de emergencia de los ciudadanos europeos durante su estancia en otro Estado miembro

Ya algunos de los participantes en la conferencia de París de 1998 acentuaron que no siempre está claro que el tratamiento médico fuera realmente urgente. Otros quisieron decir que la gente organizaría deliberadamente estancias en el extranjero para beneficiarse de tratamiento sanitario «urgente». Similares sospechas emergieron en las conferencias de Luxemburgo y Portugal. Además de eso, se percibió en España que las legislaciones nacionales varían en cuanto a lo que se considera tratamiento médico urgente. En España, el tratamiento médico sólo se clasifica como «urgente» cuando las lesiones tienen claramente peligro de muerte. Incluso la Administración intentó clarificar la noción, pero se quedó como un factor de incertidumbre legal.

El nuevo Reglamento de Coordinación abolió el requisito de «urgencia» y lo remplazó por la noción de «subsidios en especie que se conviertan en médicamente necesarios» durante la estancia en el extranjero. Para ser exactos, este cambio ya ha sido incluido con el Reglamento 631/04 de 31 de marzo, el cual modificó los Reglamentos 1408/71 y 574/72 con respecto a la alianza de derechos para la introducción de la Tarjeta de Seguro de Enfermedad Europea (TSEE).

En lo sucesivo, todos los asegurados tendrán derecho al reembolso de subsidios en especie que se conviertan en médicamente necesarios durante la estancia en el territorio de otro Estado miembro, teniendo en cuenta la naturaleza de los subsidios y la duración esperada de la estancia. Incluso si la Comisión intentara ser más concreta en la combinación de los tres criterios, todavía existirían lagunas. Un ejemplo: en los Países Bajos, el seguro médico no reembolsa la asistencia dental. Así que no debería sorprendernos el que un holandés que va a Bélgica de compras sufra un repentino dolor de muelas y requiera tratamiento, el cual es reembolsable según la legislación belga. Nos tememos que los tres criterios arriba mencionados no le ofrecen al dentista demasiada opción en cuanto a la variedad de tratamientos que pueda ofrecer.

Por lo tanto, las antes mencionadas nuevas disposiciones no han puesto remedio a todos los problemas actuales. Debieramos preguntar ¿es «médico» más preciso que el anterior «urgente»? Además, si el criterio es médico, deberíamos atrevernos a preguntarles a los practicantes médicos si ellos podrían utilizar este criterio de una manera eficiente para evitar situaciones como la que acabo de ilustrar en mi ejemplo con el dentista.

Puede añadirse otro comentario crucial al texto del artículo 19 párrafo 1 Reglamento 883/04, que la asistencia sanitaria debe convertirse en médicamente necesaria cuando el sujeto esté fuera del país competente. No se dice nada del caso en que el sujeto en cuestión se fuera a otro Estado miembro distinto del competente por razones médicas, quizás incluso sabiendo que después de permanecer un tiempo fuera del país competente la asistencia se convertiría en «médicamente necesaria», sólo por mencionar enfermos crónicos. ¿Es esto lo que los padres del siguiente texto deseaban?

Así mismo, la inclusión de una lista no exhaustiva de subsidios en especie, que requiera por razones prácticas un acuerdo a priori de la institución que proporcione la asistencia, lo añadió la Administración nº 196, de acuerdo con el párrafo 2 artículo 19 Reglamento 883/04 aunque realmente no aclara esta situación. Cita dos cuestiones, diálisis Page 92 de riñón y terapia con oxígeno. Además de eso, una definición más general de los criterios de tratamiento médico que requieren acuerdos a priori ha sido incluido, a saber que «cualquier tratamiento médico vital al que se acceda sólo en unidades médicas especializadas y/o por personal cualificado y/o equipamiento debe ser en principio objeto de un acuerdo a priori entre el paciente y la unidad que proporcione el tratamiento en cuestión, para garantizar que el tratamiento esté disponible durante la estancia temporal del asegurado en otro Estado miembro».

Esta definición nos da una idea de que el criterio de «especialización» es un indicativo de la necesidad de un acuerdo a priori con el que se proporcione asistencia, sin embargo, yo creo que la noción «especializado» no se percibe del mismo modo en todos los Estados miembros de la UE. Tampoco está completamente claro si la lista es relevante para todos los sujetos que necesiten asistencia médica mientras permanecen fuera del país competente o sólo para enfermos crónicos. La abstracta definición llevaría más bien a la primera asunción; la lista habla más de la segunda. En el caso de que la segunda interpretación fuera correcta, ¿por qué no ser más precisos en el texto? Además ¿cuál es la consecuencia si no se llega a un acuerdo? ¿Hay alguna sanción pensada?

En conjunto, el artículo 19 Reglamento 883/04 da la impresión de que en la práctica la visita al médico de cabecera será más o menos incuestionada, sólo un tratamiento más especializado debe ser investigado con más precisión.

En este contexto, nos gustaría llegar a otro desarrollo, que fue crucial para la coordinación de la asistencia sanitaria a nivel administrativo pero no completamente relacionado con la adopción del nuevo Reglamento de Coordinación, la introducción de la Tarjeta de Seguro de Enfermedad Europea (TSEE). Esta tarjeta concederá el acceso directo a la asistencia sanitaria. La tarjeta sustituye a los siguientes formularios E:

- E-111 y E-111B usado por turistas.

- E-110 usado por transportistas internacionales.

- E-128 usado por estudiantes y personas que trabajen en un Estado miembro distinto al suyo.

- E-119 usado por sujetos registrados como desempleados y que busquen trabajo en otro Estado miembro.

Como ya hemos explicado anteriormente, los diferentes formularios E garantizaban distintos derechos de protección social. En consecuencia, para poder realizar un proyecto en el que se combinen todos estos formularios en una tarjeta, fue necesario unir los derechos de los asegurados interesados. Esto se hizo con el Reglamento 631/04 del 31 de marzo, modificando el Reglamento 1408/71. Este Reglamento se traspasó al nuevo Reglamento 883/04, por el que todos los asegurados pueden acceder a cobertura médica en una situación que parezca ser necesaria desde un punto de vista médico durante una estancia temporal. Por tanto, la condición de emergencia se ha desechado.

Sin embargo, por mucho que le demos la bienvenida al desarrollo de una simplificación administrativa, todavía hay algunos obstáculos. Antes de nada, la introducción de la TSEE no tendrá lugar en todos los Estados miembros al mismo tiempo. Algunos países pidieron períodos de transición hasta fin de este año a lo más tardar. Esto significa que podría haber hasta cuatro documentos diferentes (sin contar el pasaporte británico) en circulación que proporcionarán al asegurado acceso a asistencia sanitaria:

La TSEE, la confirmación de una sustitución transicional de la TSEE, el formulario E-111 «antiguo» y el E-111 «nuevo». Esto podría confundir a algún que otro doctor o enfermera.

El suministro directo de tratamiento médico podría llevar incluso más carga admi-Page 93nistrativa para los médicos. A veces para los formularios E, se le pedía al asegurado que contactara en primer lugar con la carrera de seguros nacional. Con la TSEE, el asegurado puede ir directamente al médico de cabecera, quien debe contactar con la carrera de seguro con el que esté relacionado. Además, también depende del médico verificar la identidad del paciente, una carga burocrática, que fue impuesta a la carrera de seguro con anterioridad.

Un efecto más bien positivo de la TSEE es su validez por un año y por tanto el asegurado no está ya más obligado a solicitar regularmente un formulario válido de una más bien limitada validez de su carrera de seguro cuando pretenda abandonar el país. Por otro lado, esta larga duración puede ser también fuente de abusos. Simplemente imagínense que alguien recibe su TSEE con fecha de validez de un año y tras un mes el sujeto dejara la cobertura aseguradora en el Estado competente. Esto puede llevar a intencionadas estancias en otros Estados miembros con el fin de obtener tratamiento médico. Es imposible pedirles a los médicos que comprueben la validez de la tarjeta mediante el contacto con la carrera de seguro competente en el Estado de residencia. En este caso, la introducción de un chip habría sido favorable, por medio del cual el médico habría sido capaz de entrar en una red para comprobar la actual cobertura aseguradora del paciente.

Incluso si la introducción de la TSEE es un paso hacia delante a la hora de facilitar la administración en el área de coordinación de asistencia sanitaria, uno debe recordar que todavía queda mucho por mejorar. Primero y más importante, se debe prever hacer una tarjeta «inteligente» para la inclusión de un chip. Esto no sólo podría reducir el número de abusos sino también garantizar el correcto tratamiento de los pacientes al contener datos que salven vidas, como vacunas, tipo de sangre o alergias. En segundo lugar, la inclusión de más ramas de la Seguridad Social en el servicio de la tarjeta, en otras palabras, transformarla de una Tarjeta del Seguro de Enfermedad Europea a una Tarjeta de la Seguridad Social Europea, debe ser un objetivo prioritario.

3.1.2. El procedimiento de autorización, la segunda manera de obtener una asistencia sanitaria fronteriza, también recibió alguna atención en varias conferencias Así, por ejemplo, se observó algunas veces que algunos Estados tienen en cuenta consideraciones presupuestarias cuando deciden conceder o no una autorización para tratamiento médico extranjero. La conferencia española discutió la jurisprudencia del TJE sobre cuando el permiso para tratamiento médico extranjero debía ser concedido. Se percibió que no venía definido el criterio para obtener un subsidio en «tiempo normal» en ningún lugar. Si esta norma se aplicara de manera estricta las listas de espera desaparecerían rápidamente. Había también alguna incertidumbre sobre si el significado de «tiempo normal», si éste está en relación con el país entero, una región o incluso una ciudad en la que el tratamiento se solicite cuando la situación podría variar enormemente

En el nuevo Reglamento, el artículo 20 párrafo 1 estipula que un asegurado que viaje a otro Estado miembro con el propósito de recibir subsidios en especie, buscará autorización de la institución competente, a no ser que sea de otro modo proporcionado por este Reglamento. Sin embargo, ¿no es esto contrario a la actual jurisprudencia del TJE? El Tribunal decidió claramente en el caso Müller-Fau_ que la asistencia sanitaria para enfermos externos de países fronterizos deba ser garantizada a los asegurados sin autorización del titular de la carrera de seguro sanitaria.

La respuesta es simple: ambos caminos para acceder a la asistencia sanitaria fronteriza coexisten.

Si se ha concedido la autorización, el asegurado puede desplazarse sin riesgo económi-Page 94co alguno al otro Estado miembro para obtener tratamiento médico. El titular de la carrera de seguro debe rembolsar el coste del tratamiento a la carrera de seguro del país de acogida, lo cual cuenta con tarifas del sistema que administra (artículo 20 párrafo 1 primera frase Reglamento 883/04).

En caso de que el asegurado obtenga tratamiento médico fronterizo sin autorización, él podría arriesgarse a una participación económica por su parte, ya que las tarifas del reembolso están basadas en las del país del titular de la carrera de seguro.

En el caso Inizan, el TJE confirmó esta aproximación, ya que el artículo 22 párrafo 1 lit c Reglamento 1408/71 garantiza derechos y ventajas a los asegurados que no tendrían acceso a ellos únicamente bajo el Estado competente. Y como el artículo 42 del Tratado de la UE no prohibe a la asamblea legislativa de la Comunidad poner condiciones a derechos o ventajas garantizados a trabajadores migrantes, las dos formas de acceso pueden coexistir.

El nuevo Reglamento de Coordinación también parece dirigir al menos algunas de las críticas contra el viejo Reglamento emergido en varias conferencias antes de la reforma. Estipula expresamente en el artículo 20 párrafo 2 Reglamento 883/04 que la autorización será acordada cuando el tratamiento en cuestión se encuentre entre los subsidios proporcionados por la legislación del Estado miembro en donde el sujeto afectado resida y cuando no se pueda dar tal tratamiento dentro de un tiempo límite, que sea médicamente justificable, teniendo en cuenta el estado actual de salud y el curso probable de la enfermedad. En este último criterio, alguna sincronización se ha realizado con las decisiones en Kohll y Decker y en los subsiguientes casos Smits-Peerboom y Müller Faur_. Desafortunadamente, es la única sincronización, como veremos. La formulación explicó al menos que el simple hecho de una lista de espera no es una razón de peso para «escapar» a otro Estado miembro por tratamiento médico.

3.1.3. Esto lleva a la tercera y última manera de acceder a un tratamiento de asistencia sanitaria en otro Estado miembro a través de la aplicación de los principios de libertad de movimiento El lector del nuevo Reglamento de Coordinación averiguará que el Reglamento de Coordinación persiste en ignorar el «Kohll y Decker» camino a la asistencia sanitaria en el extranjero. Teniendo en cuenta la complejidad y ambigüedad de las decisiones del TJE y las muchas cuestiones que deja sin respuesta, la falta de disposiciones de integración en el nuevo Reglamento de Coordinación manifiesta el mayor fallo de la actual reforma. Esto es incluso más asombroso ya que una de las mayores cuestiones, que fueron enumeradas en parámetros-reforma por el Consejo, fue la incorporación de la jurisprudencia del TJE en el capítulo de enfermedad y maternidad del nuevo Reglamento de Coordinación para hacerlo más transparente

En vez de eso, se pueden encontrar disposiciones en la propuesta de la altamente cuestionada Directiva sobre Servicios en el Mercado Interno del anterior Comisario Frits Bolkenstein del Directorio General del Mercado Interno.

El artículo 23 de esta propuesta de la Directiva de Servicios estipula las condiciones para el tratamiento médico entre países fronterizos. Desde un punto de vista formal, el artículo es coherente con el artículo 20 del Reglamento 883/04 con respecto al hecho de que el tratamiento deba encontrarse entre los subsidios proporcionados en la legislación del Estado competente y no sea disponible dentro de un período de tiempo razonable, que sea médicamente justificable.

Las diferencias radican en la disposición y reembolso del tratamiento. De acuerdo con el procedimiento de autorización del Reglamento 883/04 se garantiza el subsidio con condi-Page 95ciones y sobre tarifas aplicables en el Estado donde se proporcione el tratamiento, excepto cuando la tarifa del Estado competente sea más favorable (caso Vanbraekel); mientras en la propuesta de la Directiva de Servicio, el tratamiento se proporciona de acuerdo con las condiciones del Estado competente y no rembolsado por debajo de las tarifas del mismo Estado.

Asimismo, el establecimiento económico varía. De acuerdo con el procedimiento de autorización del Reglamento de Coordinación, el reembolso económico permanece con las carreras de seguros afectadas de los Estados miembros; mientras en la Directiva de Servicio depende del paciente pagar por adelantado y que el titular de la carrera de seguro se lo reembolse después. Europa tiene que tener cuidado en este punto, de no crear una cobertura sanitaria con dos niveles: concretamente que las personas, que disponen de suficiente dinero para permitirse ser informados de los tratamientos médicos en el extranjero y ser capaces de pre-pagar este tratamiento, puedan disfrutar más o posiblemente de mejor tratamiento.

También con respecto a la simplificación, es dudoso que la inclusión de la disposición en la Directiva de Servicio añada más transparencia. El hecho de que los procedimientos no sean completamente idénticos dificulta aún más al asegurado el entender sus derechos en el área de la adquisición de tratamiento médico en el extranjero.

Aunque el TJE afirmó en los casos Luisi y Carbone que el artículo 49 del Tratado de la UE garantiza la libertad de servicios no sólo al que proporcione el servicio sino también al que lo reciba, la inclusión de la jurisprudencia de Kohll y Decker dentro del Reglamento 883/04 sería más lógico desde un punto de vista legal dogmático.

De aquí que la inclusión en la Directiva de Servicio se parezca más a un compromiso político. En el campo de la coordinación de la Seguridad Social, el principio de unanimidad prevalece en el procedimiento legal; mientras que la propuesta de la Directiva de Servicio sólo puede ser adoptada por mayoría cualificada.

3.2. Disposiciones especiales para trabajadores fronterizos y pensionistas

El Reglamento 1408/71 contiene disposiciones especiales para ciertos grupos de sujetos como desempleados, trabajadores fronterizos, estudiantes o pensionistas. A excepción de los pensionistas, todas las secciones de las disposiciones especiales han sido abolidas en el nuevo Reglamento de Coordinación y serán coordinadas de acuerdo con las disposiciones generales. Sin embargo, las normas especiales para trabajadores fronterizos en principio se han conservado, aunque se integraron en las disposiciones generales de manera un poco modificada.

3.2.1. El artículo 20 del actual Reglamento 1408/71 proporciona disposiciones especiales para trabajadores fronterizos Ellos pueden reclamar sus subsidios bien en el país donde trabajan bien en el país de residencia. Sin embargo, los familiares son sólo en principio objetos del plan de seguro sanitario del Estado de residencia. Ellos sólo pueden disfrutar el tratamiento del país de estancia (donde el trabajador fronterizo es activo) en casos urgentes; o cuando bien los Estados miembros bien las carreras de seguros afectadas hayan concluido un acuerdo o cuando ellos reciban una autorización a priori del titular de la carrera de seguros

La situación ha sido fundamentalmente cambiada en el nuevo Reglamento de Coordinación. El artículo 18 párrafo 1 del Reglamento 883/04 garantiza tanto a los familiares cobertura total en tratamiento médico como al trabajador fronterizo en el país donde trabaje. Párrafo 2 del mismo artículo incluye una restricción a este principio, cuando los Page 96Estados miembros aparezcan enumerados con una excepción en el Anexo III. Entonces sólo se proporciona tratamiento médico necesario de acuerdo con el procedimiento del artículo 19 Reglamento 883/04 (tratamiento de emergencia), donde la naturaleza del tratamiento y la duración de la estancia esperada tengan que ser tenidos en cuenta.

Otra mejora muy importante ha sido incluida con respecto a trabajadores fronterizos jubilados. El Reglamento actual no les concede ya más elegir para los subsidios entre el país donde trabaja o el de residencia. Están limitados a la carrera de seguro de su lugar de residencia. Esto podría conllevar problemas cuando un trabajador fronterizo ha empezado un tratamiento prolijo en el Estado donde trabaja mientras seguía siendo activo y tiene que continuar el tratamiento en el Estado de residencia después de la jubilación.

Esta indeseable situación queda ahora abolida con el artículo 28 del Reglamento 883/04. El trabajador fronterizo puede conservar elegir obtener subsidios en especie o de su último Estado de actividad económica o su actual Estado de residencia, siempre que se trate de la continuación del tratamiento. «Continuar el tratamiento» significa la investigación continuada, diagnosis y tratamiento de la enfermedad. Este acuerdo es muy razonable para trabajadores fronterizos que acumularon períodos de seguro de pensiones en dos Estados miembros y tienen el derecho a una pensión en ambos países.

El párrafo 2 de este artículo extiende incluso el ámbito de sujetos cubiertos, al darle derecho a subsidios en especie a pensionistas que, en los cinco años que preceden a la jubilación efectiva, se han dedicado a una actividad como trabajador fronterizo (empleado o autónomo) durante al menos dos años. Sin embargo, los Estados miembros afectados tienen que optar por esta posibilidad y añadir una entrada en el Anexo V del Reglamento de Coordinación. Esto significa por ejemplo que un trabajador español, que trabajó toda su vida en España pero trabajó en Portugal dos de los cinco últimos años antes de su jubilación real, puede elegir tratamiento médico entre los dos países durante su jubilación; con la condición de que España y Portugal declaren su deseo de hacerlo en el Anexo V.

Esta norma también se aplica a los familiares e incluso a los sobrevivientes en caso de que el asegurado muera antes de la jubilación efectiva aunque completa el criterio.

Aunque el Consejo no ha sido capaz de llegar a un acuerdo según el cual los trabajadores fronterizos pudieran conservar de alguna manera el elegir el Estado para su tratamiento médico, estas nuevas disposiciones representan claramente una simplificación del anterior Reglamento y una mejora de la situación de los trabajadores fronterizos.

3.2.2. Las disposiciones especiales para los pensionistas están estipuladas en la Sección 2 del Capítulo de enfermedad, artículos 23-27 Reglamento 883/04 En principio, la coordinación de la asistencia sanitaria para pensionistas varía cuando el pensionista está residiendo en el Estado competente a cuando no lo está

Cuando un pensionista reside en uno de los países de los que cobra una pensión, debe tener el derecho a subsidios por enfermedad de acuerdo con la legislación de ese país y según las condiciones aplicables allí, como si la pensión sólo se pagara de acuerdo con la legislación del último país, así el Reglamento 1408/71.

Sin embargo, a aquellos pensionistas que residen en un país distinto del competente se les favorecía en contra de otros grupos de sujetos. Mientras, por ejemplo, los trabajadores tenían sólo derecho a asistencia médica urgente de acuerdo con el artículo 22 párrafo 1 lit a Reglamento 1408/71, a los pensionistas se les integraba en el sistema de asistencia Page 97 sanitaria del país de permanencia a través del artículo 31 Reglamento 1408/71. Con la introducción de la Tarjeta de Seguro de Enfermedad Europea con el Reglamento 631/2004 se han unido los derechos de los pensionistas y de otros sujetos. El artículo 27 Reglamento 883/04 sobrepasa este cambio y afirma que el artículo 18 Reglamento 883/04 se aplicará correspondientemente a pensionistas y a sus familiares. Por tanto todo el mundo tiene ahora derecho a asistencia médica necesaria, teniendo en cuenta el tipo de tratamiento y la esperada duración de la estancia. Una disposición como el artículo 31 Reglamento 1408/71 ya no existe en el nuevo Reglamento.

La situación legal es diferente cuando un pensionista abandona su país natal, por ejemplo un pensionista alemán que está pasando su jubilación en la soleada España y quiere volver a Alemania por tratamiento médico.

El TJE decidió tarde en tal caso (Van der Duin). A partir de entonces, la carrera de seguro del país de residencia proporciona los subsidios en especie con las condiciones del sistema que administra por cuenta del Estado competente, en mi ejemplo la carrera de seguro alemana. El punto más importante en ese caso fue que el asegurado tiene que solicitar una autorización a la carrera de seguro del país de residencia siguiendo el artículo 22 párrafo 1 lit c Reg. 1408/71 (procedimiento de autorización).

Esta aproximación ha sido sobrepasada y más desarrollada por el nuevo Reglamento. El artículo 27 párrafo 2 Reglamento 883/04 afirma que el artículo 18 párrafo 1 Reglamento 883/04 se aplicará correspondientemente a pensionistas que permanezcan en el país del titular de la carrera de seguros, con la condición de que el Estado miembro haya acordado sobre esto al añadir una entrada en el Anexo IV. Luego, el subsidio se proporcionará por la carrera de seguros de acuerdo con la legislación que aplique como si el sujeto residiera en ese Estado.

¿Qué ocurre si los países no se pusieran de acuerdo sobre tal opción en el Anexo IV? Entonces el pensionista tiene que solicitar una autorización de acuerdo con el artículo 20 Reglamento 883/04 como cualquier otro asegurado que pretenda desplazarse a otro país con el fin de obtener tratamiento médico.

Creemos que esta disposición añade más transparencia a la coordinación y también más justicia entre los sujetos protegidos por el Reglamento. De otro modo, el pensionista tendría la libre elección del país para tratamiento médico. Este privilegio sólo se le concede a los trabajadores enviados y, como ilustré anteriormente, de una manera más restrictiva cuando se jubilan. En general, la sección concerniente a los pensionistas es muy compleja y creo que debía haber sido desarrollada con más simplificación y claridad.

4. Conclusión

Para concluir, empezaremos con los aspectos positivos de la reforma. La inclusión de la unión de derechos de los diferentes grupos de sujetos es un efecto secundario muy positivo de la introducción de la Tarjeta del Seguro de Enfermedad y hace de la coordinación en el campo de enfermedad no sólo más transparente sino también más justa.

Las disposiciones especiales para trabajadores fronterizos tienen también bastante éxito. Realmente ayudan al trabajador fronterizo y a sus familiares en situaciones a veces complicadas, por ejemplo en la continuación de tratamiento médico después de la jubilación en el Estado del trabajo. Sin embargo, para la sección que contiene disposiciones especiales de pensionistas sería más deseable más claridad, teniendo en cuenta la complejidad básica de la materia.

Por propósitos administrativos, la introducción de la Tarjeta del Seguro de Enfermedad es también un alivio, incluso habiendo algunas cuestiones que todavía hay que Page 98resolver, como por ejemplo incluir un chip en la tarjeta. La consecuencia de esto podría tener efectos positivos no sólo para el asegurado, quien puede almacenar datos que salven su vida en el chip, sino también con respecto al fraude. Un doctor podría comprobar con algunos clics en su ordenador si un paciente todavía tiene una válida relación de seguro con la carrera de seguros.

El triunfo de Less es el texto del artículo 19 Reglamento 883/04 (tratamiento de emergencia), donde definitivamente saldrán preguntas a la luz y se llevarán al Tribunal. Para la Administración podría valer la pena el esclarecimiento de algunas incertidumbres que presenté antes.

La incorporación de la jurisprudencia del TJE ha sido ejecutada parcialmente. El resultado es satisfactorio con respecto al procedimiento de autorización, sin embargo el Tribunal continúa juzgando y emerge la pregunta de si las disposiciones estarán actualizadas para cuando entren en vigor (ver por ejemplo el caso Herrera pendiente). De cualquier modo, el valor real de las formulaciones y las normas en el nuevo Reglamento de Coordinación sólo será evaluable definitivamente tras la adopción de un Reglamento de aplicación.

Este proyecto sin embargo será incluso más difícil de realizar que el Reglamento de Coordinación, ya que 25 Estados miembros se sientan ahora en la mesa de negociaciones conscientes del hecho de que la aceptación de una adopción requiere unanimidad. Es de temer que el resultado incluirá muchos compromisos, los cuales no serán favorables para el objetivo de simplificación y transparencia.

El mejor ejemplo de tal compromiso es la no integración de la jurisprudencia de Kohll y Decker y las subsiguientes decisiones. La separación de las disposiciones en dos instrumentos legales, especialmente uno que le dio forma principalmente el Directorio General de Mercado Interno y los respectivos Ministros nacionales, son un peligro para una futura política social y sanitaria en Europa y de hecho para la credibilidad de una Europa social. En este respecto el nuevo Reglamento de Coordinación falló completamente realizar lo que podría haberse esperado de él. También será necesario asegurar que más integración de la asistencia sanitaria no incrementa las desigualdades sociales, mediante la creación de dos niveles de cobertura sanitaria a favor de ricos que puedan permitirse al menos prefinanciar tratamiento sanitario en el extranjero.

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