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| Autor | Pastor Mart |
| Cargo | MONOGR |
[en] The endemic situation of temporary employment in Spain as a justification for a necessary review of its regulatory framework
Sumario: 1. El contrato temporal en el mercado de trabajo español: una atipicidad endémica. 2. La reforma del marco normativo de la temporalidad como exigencia jurídica. El cuestionable cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. 2.1. Las reformas normativas. Una actuación insuficiente de los poderes públicos y los agentes sociales. 2.2. La Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia del TJUE en torno a la cláusula 5 como palanca de cambio. 3. Los primeros pasos hacia un cambio de rumbo. 3.1. El contrato de obra o servicio. Hacia una lógica recausalizadora. 3.2. La limitación de la contratación temporal en el ámbito del empleo público. El diálogo entre la jurisprudencia nacional y europea y su proyección sobre la reforma del empleo público. 3.3. La anunciada y necesaria reforma legislativa. 4. Conclusiones. 5. Bibliografía.
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El contrato temporal en el mercado de trabajo español: una atipicidad endémica
La Reunión tripartita de expertos sobre formas atípicas de empleo celebrada a instancias del Consejo de administración de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en marzo de 2015 identificó cuatro categorías de empleo atípico, entre las que se incluían los contratos de duración determinada y otras formas de trabajo temporal (2). Se trata, conforme indicaron por unanimidad los 24 expertos, de formas que, durante las últimas décadas, como consecuencia de factores diversos, han experimentado un crecimiento evidente en todos los Estados (3).
El grupo de expertos, reconociendo que estas formas atípicas de empleo pueden cumplir finalidades legítimas y adecuadas para todas las partes implicadas, constata, sin embargo, que estas modalidades están asociadas con una mayor inseguridad para los trabajadores y para el ejercicio de sus derechos laborales. Unos problemas que no se agotan en un plano individual, sino que puede tener consecuencias negativas para la economía a largo plazo, en forma de escasa inversión en innovación, una desaceleración del crecimiento de la productividad, riesgos para la sostenibilidad de los sistemas de seguridad social, el aumento de la volatilidad de los mercados de trabajo, y de competencia desleal entre empresas. La OIT reconoce que el trabajo puede revestir formas contractuales variadas. El objetivo no es que todo el trabajo se ajuste al modelo típico, sino más bien que todo el trabajo sea decente (Casas Baamonde, 2017). Que el trabajo atípico no sea utilizado para socavar los derechos laborales, se logra, de nuevo a juicio de tales expertos, "mediante el establecimiento de un marco normativo apropiado, el cumplimiento y la firme aplicación de la legislación, y un diálogo social eficaz" (4).
Trabajo atípico y trabajo precario, aunque no son realidades necesariamente coincidentes, constituyen variables muy dependientes de las lógicas de mercado que, en contextos de altas tasas de desempleo y temporalidad, confluyen (Baylos Grau, 2009). Sólo con una normativa adecuada y eficaz se evita que el empleo atípico se "estructuralice" y devenga una arena movediza de precariedad, en la que los contratos atípicos pierden su capacidad de palanca hacia empleos más estables e instrumento de realización de derechos de las personas trabajadoras.
Para el caso español hemos hablado de atipicidad endémica. La "endemia" es según la Real Academia Española (RAE) una "Enfermedad que reina habitualmente, o en épocas fijas, en un país o comarca". Si continuamos en el Diccionario de la RAE podemos leer que "enfermedad" es, en su primera acepción, una "Alteración más o menos grave de la salud" y, en su tercera acepción, una "Anormalidad dañosa en el funcionamiento de una institución, colectividad, etc.". Los tres significados nos sirven para describir lo que ocurre con la temporalidad que "padece" el sistema español de relaciones laborales. Estamos ante una alteración estructural y patológica de nuestro mercado, un diagnóstico ante el que existe coincidencia (5) y que se evidencia con datos. A estos efectos, creemos que resulta revelador mostrar los datos que comparan los niveles de temporalidad del mercado de trabajo español con los de los otros países de la Unión Europea (UE) (6). Unos datos en los que se aprecia como la tasa de personas de 15 a 64 años con contratos de duración determinada de España se mantiene desde 2009 en tasas que siempre han superado la tasa media de la UE (27) en más de 8,2 puntos de media, alcanzando en los últimos años unos diferenciales de 9, 9,4 y 9,5 puntos.
Una situación que afecta a todo tipo de empresas con independencia de la dimensión de su plantilla y aunque se advierte que, a medida que aumenta la dimensión de la plantilla se reduce el número de trabajadores con contrato de duración determinada, en todas ellas, la cifra se sitúa en números que multiplican por más de dos el promedio europeo.
Un sobredimensionamiento comparativo que se produce también con independencia del sector en el que se encuadre la empresa, por cuanto si bien es cierto que hay sectores (señaladamente la construcción, actividades profesionales, científicas y técnicas y hostelería) en los que las tasas de temporalidad se disparan, en todos ellos, de nuevo, prácticamente duplicamos la media europea.
Como señalábamos, el trabajo atípico y especialmente el contrato temporal, puede suponer una palanca hacia formas de empleo típicas siempre y cuando se acompañe de las debidas garantías normativas y estas sean efectivas. No parece ser este el caso español, las elevadísimas cifras de temporalidad conviven con una muy baja tasa de transición del empleo temporal al indefinido: así conforme cifras de Eurostat, en España en 2019 sólo un 15,1% de los trabajadores temporales transitaron a un contrato indefinido en un periodo de referencia de 3 años, frente a los 25,6% de la UE (27), lo que nos sitúa en el tercer peor lugar (7).
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La reforma del marco normativo de la temporalidad como exigencia jurídica. El cuestionable cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999
Compartiendo la idea de que el problema de la temporalidad como precariedad es una cuestión que trasciende del derecho, para ser expresión de una determinada ideología y de una estrategia empresarial (Pérez Rey, 2016 y Pitxer y Sánchez 2016) (8), creemos que su solución pasa inexorablemente por que el Derecho se convierta en un instrumento efectivo de ordenación de las relaciones laborales. Una valoración que, en este caso, no es sólo expresión de una determinada opción ideológica sino fruto de una exigencia jurídica. Al respecto conviene destacar que la estabilidad contractual, la prevalencia del contrato indefinido y el carácter complementario del contrato de duración determinada, constituye una exigencia impuesta al poder político por la normativa constitucional y la normativa internacional.
2.1. Las reformas normativas. Una actuación insuficiente de los poderes públicos y los agentes sociales
La necesidad de abordar una reforma del marco normativo es una evidencia que se ha puesto de relieve unánimemente (9). Las cifras patentizan la inefectividad de una normativa construida desde la lógica de que el régimen jurídico típico debiera ser el contrato indefinido y que, sin embargo, no logra cumplir con ese objetivo (10). Una realidad estadística que incluso aflora en la propia jurisprudencia como elemento justificativo material para efectuar una reinterpretación más restrictiva de sus propios planteamientos y que, en cualquier caso, debiera servir para provocar una actuación legislativa verdaderamente decidida. Y no es que no haya habido intervenciones normativas que recurrentemente han pretendido, actuar contra la temporalidad o la denominada dualidad del mercado de trabajo. Veamos, aunque sea sintéticamente, cuáles han sido las principales actuaciones normativas desarrolladas y cuáles han sido sus rasgos caracterizadores (11).
El primer periodo (1980-1997). La apuesta por una temporalidad "descausalizada". Existe acuerdo en situar en la Ley 32/1984, de 2 de agosto, el pecado original. Si bien es cierto que ya el Decreto Ley 18/1976, de 8 de octubre (12) y la primera versión del Estatuto de los Trabajadores de 1980 van a autorizar la contratación temporal de manera "descausalizada" con el objeto de fomentar la contratación, es la Ley 32/1984, de 2 de agosto, la que, como con acierto se ha indicado, procede a configurar "francamente, sin reserva y sin vergüenza", la contratación temporal como una medida de fomento del empleo (Rodríguez-Piñero 1985, 49) (13). La contratación temporal sin exigencia de causa temporal (el contrato temporal de fomento del empleo) deja de configurarse como una contratación excepcional, reservada para determinados colectivos con dificultad de acceso al mercado de trabajo, para generalizarse y liberarse de cualquier limitación cuantitativa (14). La crisis económica de los 80 se convierte en la excusa y pretexto para debilitar el principio de estabilidad en el empleo y el principio de causalidad en la contratación temporal dando pie a una situación esquizofrénica, que se va a mantener a lo largo de los años, en la que la proclamación general de un principio teórico de causalidad contrasta con una realidad en la que la contratación temporal se consolida en números que no guardan relación con lo que ocurre en otros contextos europeos.
El segundo periodo (1997-2001). El inicio de la recausalización. Se ha situado en el Acuerdo Interconfederal de Estabilidad en el Empleo de 1997 el hito que marca el cambio de rumbo en la actuación de nuestra normativa respecto a la contratación temporal (15). El Acuerdo, en un contexto de elevado desempleo (22% de la población activa) y alta temporalidad (34%) rompe con la dinámica de la utilización del contrato temporal descausalizado como vía general de fomento del empleo para tratar de reforzar la...
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