La enajenación de la herencia en la sustitución fideicomisaria y en el fideicomiso de residuo.
| Autor | Juan Faustino Domínguez Reyes |
| Páginas | 971-1014 |
La estimación por separado en el Derecho Foral de la sustitución fideicomisaria y el fideicomiso de residuo, artículos 180 y 243 del Código de Sucesiones de Cataluña; artículos 25 y 37 de la Compilación Civil de Baleares; las leyes 224 y 239 del Derecho Civil de Navarra, nos hace pensar que cualquier planteamiento sobre los mismos debe partir de dicha dualidad.
Por otro lado, la falta de precisión terminológica en nuestro Código Civil sobre las mencionadas sustituciones, como en el residuo, ha facilitado que se entienda como una sola y bajo la denominación: sustitución fideicomisaria de residuo.
Situada la polémica en el ámbito de nuestro Código Civil, por estimar en primer lugar, que el fideicomiso de residuo puede disponer del todo o parte de la herencia fideicomitida, en cambio, en la sustitución fideicomisaria no tendría dicha posibilidad. Por el contrario, en el ámbito del Derecho Foral, la institución de residuo se puede enajenar los bienes fideicomitidos, y en la sustitución fideicomisaria de igual modo, pero bajo una serie de limitaciones o excepciones debidamente justificadas, pero al mismo tiempo el legislador ha previsto la posibilidad de ceder los derechos fideicomitidos, artículo 228 del CS, y la ley 237 del FN, sin que la voluntad del testador influya en dicha cesión. No obstante, nuestro planteamiento parte del artículo 781 del Código Civil, para la sustitución y el artículo 783-2.° del mismo Cuerpo legal para el residuo, después analizaremos el Derecho Foral, por último la particularidad de la cesión como hemos apuntado.
El artículo 781 del Código Civil, dispone: «Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efectos siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan a favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador».
Precepto que, como ha declarado la STS de 27-9-1935 1: «la existencia de la sustitución llamada fideicomisaria tiene tres elementos o características: duplicidad de llamamientos en la disposición testamentaria; obligación de conservar y restituir todo o parte de la herencia deferida al beneficiario del primer llamamiento y orden sucesorio en la transmisión de la herencia». A colación de dicho fallo surge la cuestión de si cuando hablamos de una sustitución fideicomisaria, y por ende, de un fideicomiso de residuo, nos estamos refiriendo a dos institutos diferentes, o por el contrario, podemos admitir que el residuo es una sustitución fideicomisaria.
La cuestión no es pacífica en la doctrina, pues con ello no sólo otorgamos carta de naturaleza jurídica, sino al decantarse por una u otra conlleva la equiparación, o en su caso, diferenciación, con los evidentes efectos jurídicos distintos en cuanto a la posibilidad de enajenar la herencia.
Así que para la doctrina 2, que admite el fideicomiso con los requisitos antes aludidos, la sustitución fideicomisaria es diferente del fideicomiso de residuo, pues en el primero existe, conforme a lo dispuesto en el artículo 781 del Código Civil, el deber de conservar del fiduciario y posteriormente entregar al fideicomisario el todo o parte de la herencia, por lo que, en principio, le está vedado la posibilidad de enajenar la herencia, salvo disposición en contrario, o que tenga que efectuar una enajenación por motivos de mejora, conservación, pago de créditos o deudas. Por el contrario, otro sector de la doctrina 3, excluye como característica «la obligación de conservar y restituir toda parte de la herencia diferida al beneficiario del primer llamamiento », es decir, sólo admiten como requisito el ordo successivos o el doble llamamiento. En tal supuesto, el fideicomiso de residuo es una sustitución fideicomisaria, lo que lleva implícito la posibilidad por parte del fiduciario de enajenar el todo o parte de la herencia o legado (art. 783.2 del Código Civil), el resto, si queda, es lo que entregará al fideicomisario. Si bien es cierto, como dice DÍAZ ALABART 4, en la sustitución el fiduciario tiene el deber de conservar (art. 781 del Código Civil), que no la tiene o no la expresa el artículo 783.2 del Código Civil, para el fideicomiso de residuo; así que, de acuerdo con la tesis de la autora 5existen dos variantes, una la sustitución fideicomisaria normal, o usual, que carece de facultades para enajenar bienes fideicomitidos; otra la sustitución de residuo con amplios poderes para enajenar los bienes de la herencia.
Por nuestra parte compartimos que del inciso final del artículo 783.2 del Código Civil, cuando dice: «salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa», se hace referencia al fideicomiso de residuo, como el artículo 781 del Código Civil, regula la sustitución fideicomisaria, pero discrepamos en que una sustituya a la otra, es decir, sólo existe el fideicomiso de residuo que es una sustitución de residuo, lo que hace el legislador es regular la sustitución fideicomisaria como una transmisión sucesoria, lo que ocurre, como veremos más adelante, es que dicho mecanismo sucesorio es igual en el residuo, como en la sustitución, pero se diferencia en que éste no puede enajenar la herencia, salvo disposición en contrario, en el residuo sí.
En efecto, puede decirse que la sustitución fideicomisaria supone un proceso paralelo a la sucesión propiamente dicha, porque el mecanismo de que se vale la sucesión también es aplicable a la sustitución. Como sabemos, la sucesión, y por lo dicho a la sustitución fideicomisaria, empieza con la designación por el causante (fideicomitante), del heredero que recibe la herencia (fiduciario), que conserva y después transmite a otro (fideicomisario), el todo o parte de la herencia. Se trata, como dice ALBALADEJO 6, de una herencia y dos o más herederos sucesivos, de tal manera que el primer heredero (fiduciario) es llamado a la herencia (vocación) 7, pero hemos de tener en cuenta que en el presente caso no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 989 del Código Civil, cuando dice: «Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda», pues si repudia el fiduciario hereda el fideicomisario por sustitución vulgar, salvo disposición en contrario 8. Pero, si acepta la herencia existe posteriormente una delación 9u ofrecimiento, en principio, y como quiere el artículo 781 del Código Civil, para conservar y después transmitir al fideicomisario, así que mientras viva el primer heredero es un detentador de la herencia, salvo que haya sido designado a término o bajo condición, de tal manera que fallecido o cumplido el plazo o la condición deberá dar tránsito al postheredero.
Aunque tendremos ocasión de insistir más adelante sobre el mismo, a los solos efectos de completarlo decimos; ciertamente, que el fiduciario en una sustitución fideicomisaria no puede disponer libremente de los bienes fideicomitidos 10, pero nada impide que el fiduciario y el fideicomisario lleguen a un acuerdo, o el fiduciario obtenga el consentimiento necesario para enajenar, como ante una posible discrepancia entre ambos pueda acudir (el fiduciario) a solicitar autorización judicial, ya que de enajenar por sí mismo y como libre puede ser impugnada la venta 11, en cualquier caso, y de darse la necesidad de abonar deudas, cargas o créditos de la herencia, como pagar mejoras, impensas o conservaciones, podrá el fiduciario enajenar parte de los bienes fideicomitidos, sencillamente porque el párrafo 3.° del artículo 783 del Código Civil, lo autoriza expresamente, cuando dice: «sin otras deducciones que las que corresponde por gastos legítimos, créditos y mejoras...» 12.
Por el contrario, se predica que el fideicomiso de residuo es una sustitución fideicomisaria, o lo que es lo mismo una sustitución de residuo 13, que consiste en aquella disposición de última voluntad por la que se instituye heredero o legatario a una persona (fiduciario), quedando facultado para disponer del todo o parte de la herencia, el resto, o lo no dispuesto, pasará al fideicomisario.
Tesis que no parece simple, además de equívoca, pues si el fiduciario puede libremente enajenar todo o parte de la herencia, es porque el testador así lo dispuso, y en dicho caso, estamos ante un fideicomiso de residuo, pero cuando no está prevista la facultad de disposición, el fiduciario no sólo tiene el deber de conservar para después entregar, lo que es denominado sustitución fideicomisaria, por tanto, concebimos la diferencia entre ambos en que uno puede disponer libremente (residuo), el otro no está autorizado, salvo lo previsto en el artículo 783.2 del Código Civil.
La confusión, o como titula VALLET 14: «La contraposición entre la sustitución y el fideicomiso», se debe en parte a la sistemática adoptada por el Digesto, pues en el Libro XXVIII, título VI, «Sobre las sustitución vulgar y la pupilar», mientras que los fideicomisos estaban regulados en el...
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