Las emisiones de valores de deuda por entidades españolas en los mercados de capitales norteamericanos
| Autor | Luis Acuña; Víctor Manuel Martín Samaniego |
| Cargo | Abogados de los Departamentos de Derecho Mercantil y de Derecho Tributario de Uría Menéndez (Nueva York y Madrid). |
| Páginas | 103-114 |
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En nuestro artículo publicado en el número 9 de Actualidad Jurídica (año 2004) anticipábamos que, como consecuencia de una serie de reformas legislativas introducidas desde final del año 2002 y durante el 2003 en nuestro ordenamiento, era previsible que las estructuras de captación de recursos en los mercados internacionales de capitales de las entidades de crédito y las grandes empresas españolas sufriesen un desplazamiento progresivo hacia España, en particular mediante la utilización de sociedades emisoras españolas. Transcurridos dos años desde la publicación de aquel artículo, se han confirmado nuestras impresiones. Actualmente, la práctica totalidad de las emisiones de valores de deuda y de participaciones preferentes destinadas a inversores extranjeros realizadas por grupos españoles se realizan a través de sociedades constituidas en España. Además, muchos grupos han optado por trasladar a España sus sociedades emisoras que habían sido constituidas en otras jurisdicciones.
Entre las emisiones realizadas por estos grupos españoles, destacan en particular las realizadas con destino al mercado norteamericano. Desde septiembre de 2005, varias entidades de crédito y alguna sociedad cotizada han realizado emisiones de valores de deuda por importe superior a 25.000 millones de dólares y es previsible que otras entidades lancen a este mercado nuevas emisiones en los próximos meses. El auge de este tipo de operaciones resulta de la combinación de tres elementos. En primer lugar, del régimen fiscal introducido por la disposición adicional tercera de la Ley 19/2003, de 4 de julio sobre régimen jurídico de los movimientos de capital y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capital, que permite el abono de intereses derivados de valores de deuda emitidos por determinadas entidades españolas sin retención a la mayor parte de inversores extranjeros, en las condiciones que más adelante señalaremos y entre las que ahora apuntamos la necesidad de proporcionar a las autoridades fiscales españolas determinada información sobre la identidad y residencia de los titulares de los valores emitidos. En segundo lugar, de la fortaleza de la demanda americana de este tipo de productos, que permite la colocación de un importante volumen de deuda entre un número reducido de inversores institucionales en un corto período de Page 104 tiempo. Y, en tercer lugar, por la existencia de un sistema informático desarrollado por la cámara de compensación norteamericana a través de la cual se liquidan todas estas emisiones (i.e. The Depository Trust Company, más conocida como "DTC") -en colaboración con la entidad Acupay Systems LLC- que permite la obtención de la información relativa a los titulares de los valores necesaria para que el grupo emisor pueda cumplir a tiempo con sus obligaciones de suministro de información y, en su caso, de retención sobre las rentas obtenidas por los inversores frente a las autoridades fiscales españolas. En este artículo analizaremos los aspectos jurídicos y fiscales más importantes de este tipo de emisiones desde la perspectiva española.
La estructura general de las emisiones destinadas al mercado americano no difiere de la de las operaciones similares diseñadas para el mercado europeo. Generalmente, los grupos españoles han optado por constituir una sociedad de nueva creación que es la que actúa como entidad emisora de los valores. Por su parte, la matriz del grupo (como veremos, necesariamente una entidad de crédito o una sociedad cotizada) presta una garantía en favor de los titulares de los valores que hayan de emitirse. En algunas ocasiones, no obstante, se ha optado por realizar la emisión de forma directa por la entidad dominante del grupo, sin recurrir a la constitución de una sociedad de objeto exclusivo.
En todo caso, uno de los aspectos fundamentales de este tipo de emisiones es el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley 19/2003 para que resulte de aplicación su régimen fiscal. Como es sabido, la disposición adicional tercera de la Ley 19/2003 modificó la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, mediante la introducción de una nueva disposición adicional segunda (a la que en este artículo haremos referencia también como la "Ley 19/2003", tal y como se viene haciendo en la práctica). Esta nueva disposición adicional segunda consta de siete apartados: el primero se refiere a los requisitos que han de cumplir las participaciones preferentes para computar como recursos propios de primera categoría de los grupos de entidades de crédito; el segundo regula el régimen fiscal de las participaciones preferentes; el tercero establece la obligación de la entidad de crédito dominante de proporcionar a la Administración tributaria determinada información sobre los titulares de valores; el cuarto establece la aplicabilidad de la propia disposición cuando la entidad dominante sea extranjera.
Los apartados 5 y 6, que son los que ahora nos interesan y que fueron modificados por la Ley 23/2005, de 18 de noviembre, de reformas en materia tributaria para el impulso a la productividad, extienden el régimen fiscal de las participaciones preferentes y las obligaciones de información a emisiones de instrumentos de deuda por entidades de crédito y sus filiales que tengan por objeto exclusivo realizar este tipo de emisiones (apartado 5) y a las emisiones de participaciones preferentes o instrumentos de deuda por sociedades cotizadas o filiales de éstas (apartado 6). Su texto es el que sigue a continuación. El apartado 7, introducido por la Ley 62/2003 y al que haremos referencia más adelante, establece la no aplicabilidad de la limitación impuesta por razones de capital y de reservas en los artículos 282 y 289 de la Ley de Sociedades Anónimas ni en relación con la sociedad emisora ni con la sociedad dominante garante de la emisión.
"5. El régimen previsto en los apartados 2 y 3 de esta disposición será también aplicable a las emisiones de instrumentos de deuda realizadas por entidades que cumplan los requisitos de la letra a) del apartado 1 y que coticen en mercados organizados. Además, en el caso de emisiones realizadas por una entidad filial su actividad u objeto exclusivo será la emisión de participaciones preferentes y/u otros instrumentos financieros y deberán cumplirse los requisitos de cotización en mercados organizados y de depósito permanente y garantía de la entidad dominante que se establecen en las letras g) y b) de dicho apartado. Igualmente, resultará aplicable el citado régimen a los valores cotizados en mercados organizados y emitidos con cargo a fondos de titulización hipotecaria, regulados por la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria y a fondos de titulización de activos regulados por la disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la segunda directiva de coordinación bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero.
6. Lo dispuesto en esta disposición adicional será aplicable, igualmente, a las participaciones preferentes o a otros instrumentos de deuda emitidos por entidades cotizadas que no sean de crédito o por una Page 105 sociedad residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, directa o indirectamente, a entidades cotizadas que no sean de crédito. En estos casos, para proceder a la amortización anticipada no será necesaria la autorización prevista en la letra f) del apartado 1, y no será de aplicación el límite establecido en la letra i) del mismo apartado 1".
De acuerdo con lo establecido en el apartado 5, los requisitos que deben cumplir las emisiones de deuda de los grupos de entidades de crédito para que les resulte de aplicación la Ley 19/2003 se refieren a (i) la identidad del emisor, (ii) la cotización de los valores emitidos en mercados secundarios organizados y, en el caso de emisiones indirectas, (iii) el depósito permanente de los fondos y (iv) la prestación de una garantía. Respecto de las emisiones realizadas por grupos de sociedades cotizadas, los requisitos relativos a emisiones de deuda son, por remisión, idénticos (aunque la redacción de la norma puede plantear una diferencia en relación con la identidad emisora, a la que más adelante haremos referencia). A continuación analizamos con más detalle cada uno de estos requisitos de aplicabilidad de la Ley 19/2003.
El régimen fiscal establecido en la Ley 19/2003 sólo se aplica a emisiones realizadas directamente por una entidad de crédito o una sociedad cotizada que no sea de crédito, o por una filial de cualquiera de ellas participada, directa o indirectamente, al cien por cien. Esta filial podría estar constituida tanto en España como en un territorio de la Unión Europa que no tenga la consideración de paraíso fiscal. Dado que las sociedades de responsabilidad limitada no pueden acordar ni garantizar la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones, en las emisiones indirectas la filial española tendrá la forma de sociedad anónima (aunque teóricamente podría adoptar otras formas, como la de sociedad comanditaria...
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