STS, 31 de Enero de 2006

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"El Guardia Civil hoy procesado D. Germán, destinado a la sazón en la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla y desempeñando una comisión de servicio temporal en dicha Unidad, prestaba servicio de vigilancia fronteriza en dicha ciudad entre las 22.00 horas del día 1 de noviembre de 2003 (sic) hasta las 6.30 del día siguiente, portando para ello su arma corta reglamentaria.

Iniciada con normalidad la prestación del servicio, en un momento dado de su desarrollo consumió bebidas alcohólicas en cantidad suficiente para producirle un estado de intoxicación etílica que le impedía continuar prestando el citado servicio, a pesar de no ser relevado del mismo por sus mandos. Sobre las 2,30 horas del día 2 de noviembre de 2003 (sic) el Cabo 1º Vico Cuevas, que a dicha hora, procedía a la vigilancia de los servicios en el perímetro fronterizo, sorprendió al procesado, en el puesto de Río de Oro en las inmediaciones de la frontera sentado en una silla y con la cabeza agachada y apoyada en los brazos, apreciando en su persona síntomas evidentes de un grado de embriaguez bastante elevado, como fuerte halitosis etílica, desprendiendo el procesado olor a coñac y falta de comprensión a lo que se le decía, ante lo cual procedió al traslado del encartado en el vehículo oficial a una garita elevada situada a unos cien metros del lugar donde se encontraba por ser un punto más protegido y menos conflictivo de vigilancia, notándose en el interior del coche durante el desplazamiento un fuerte olor a coñac procedente del procesado. Una vez allí observó como el encartado subía a la garita pero con dificultad. Sobre las 3,30 horas el Cabo 1º Vico informó por transmisiones al Brigada D. Everardo que había procedido a un cambio de puesto de un componente de la guardia porque se encontraba mal, sin darle más detalle ni explicación.

Poco antes de finalizar el servicio a las 6.30 horas del día 2 de noviembre de 2003, se escucharon por las transmisiones unos comentarios soeces que fueron escuchados por algunos miembros de la guardia y también por el Teniente D. Narciso quien creyó identificar al procesado, lo que motivó que se dirigiera en su busca al objeto de comprobar lo que le ocurría, encontrando al Guardia Civil Germán en mal estado por lo que el citado Oficial le pregunto si había bebido, contestándole el procesado que había ingerido dos cervezas, a lo que el Teniente le dijo que iba a dar cuenta de el y que quería verle en cuanto terminara el servicio.

Conducido posteriormente el encartado a la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla, el Sargento primero D. Luis Francisco pudo apreciar también el estado de embriaguez en que se encontraba, observándole las pupilas dilatadas, viendo como se tambaleaba, tenía la voz entrecortada y daba respuestas absurdas a las contestaciones del Teniente Narciso que se encontraba allí. El Guardia Civil del Equipo de Atestados D. Emilio presente también allí le apreció también síntomas de embriaguez, temblores en la mano derecha y tez blanquecina."

La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Guardia Civil Germán, como autor de un delito consumado de embriaguez en acto de servicio de armas, previsto y penado en el artículo 148 párrafo primero del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir.

Así por esta nuestra sentencia, extendida en pliegos de papel de la Administración de Justicia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha del encabezamiento.

OTROSI DECIMOS: Deduciéndose de los hechos probados la posibilidad de la existencia de responsabilidad disciplinaria por parte de alguno de los mandos del condenado, dedúzcase testimonio de esta sentencia una vez firme a la Autoridad con competencia sancionadora."

Notificada que fue la Sentencia a las partes el Letrado D. Dionisio Escudero Hogan en nombre del acusado, anunció con fecha 21.12.2004 el propósito de deducir Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto del Tribunal sentenciador de fecha 26.01.2005. CUARTO.- Mediante escrito registrado el 12.04.2005 la Procuradora Dª Olga Rodríguez Herranz, en la representación causítica del Guardia Civil D. Germán, formalizó el Recurso de Casación anunciado en base a los siguientes motivos:

Por la vía que autoriza el art. 849.1º LE. Crim ., por indebida aplicación del art. 148 Código Penal Militar .

Por la misma vía procesal denunciando la infracción del expresado art. 148 CPM , en relación con lo dispuesto en el art. 16 CPM y con el principio de legalidad penal que proclama el art. 25.1 CE .

Por la vía del art. 849.2º LE. Crim , denunciando error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por quebrantamiento de forma, en los términos del art. 851.1º LE. Crim , al haber introducido el Tribunal entre los hechos probados conceptos que por su sentido jurídico implican la predeterminación del fallo.

Por la vía que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denunciando la vulneración de los derechos fundamentales de defensa, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia (art. 24 CE ).

Dado traslado del escrito de Recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste con fecha 09.05.2005 solicitó la inadmisión de los motivos tercero y cuarto, y subsidiariamente su desestimación junto con la desestimación de los demás motivos casacionales.

Habiéndose señalado el día 21.09.2005 para la deliberación, votación y fallo del Recurso se dejó sin efecto dicho señalamiento, y mediante proveído de fecha 25.11.2005 se avocó su conocimiento al Pleno de la Sala convocado para el día 25.01.2006; acto de deliberación, votación y fallo que se llevó a cabo en los términos que constan en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Alterando, por razones lógicas y sistemáticas, el orden con que la parte recurrente articula los motivos casacionales, debemos comenzar con el examen del cuarto de ellos basado en el quebrantamiento de forma ( art. 901 bis. a) LE. Crim ), que se sitúa en la consignación en el relato fáctico probatorio de conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo (art. 851.1º LE. Crim .). En concreto aduce el recurrente que dicha predeterminación consistió en afirmar que la razón del cambio de puesto de guardia, efectuado por orden del Cabo 1º Vico, estuvo motivada por la situación de ebriedad que presentaba el acusado.

Ciertamente entre los hechos probados de la Sentencia de instancia, se contiene la declaración referida a que dicho Cabo 1º apreció en la persona del Guardia Civil acusado, sobre las 2,30 horas cuando aquel procedía a la vigilancia de los servicios en el perímetro fronterizo, "síntomas evidentes de un grado de embriaguez bastante elevado, como fuerte halitosis etílica, desprendiendo el procesado olor a coñac y falta de comprensión de lo que se le decía, ante lo cual procedió al traslado del encartado en el vehículo oficial a una garita elevada situada a unos cien metros del lugar donde se encontraba por ser un punto más protegido y menos conflictivo de vigilancia". La queja del recurrente carece de fundamento porque el "error in procediendo" de que se trata, radica en el empleo o utilización de expresiones de contenido técnico jurídico que formen parte del núcleo de la descripción del tipo delictivo de que se trate, que como tales estén solo al alcance de personas versadas en derecho, que tengan valor causal respecto del fallo y que suprimidos los conceptos utilizados el relato probatorio quede sin base que permita la subsunción en la norma penal correspondiente. Por consiguiente, se excluye el vicio o defecto formal cuando en realidad las palabras empleadas tengan significación usual y, por ello, su comprensión sea asequible al común de las personas; esto es, que los conceptos se utilicen con la finalidad de describir meramente la conducta objeto de enjuiciamiento y, en modo alguno, el relato histórico a que se contraen deje de ser neutral por anticipar indebidamente el sentido del fallo. Esta es, en síntesis, la jurisprudencia de esta Sala 5ª del Tribunal Supremo contenida, entre otras muchas, en Sentencias 05.10.1998; 04.10.1999; 30.10.2000; 20.11.2001; 20.06.2002; 04.11.2003; 31.05.2004; 11.10.2004 y 28.01.2005 y las que en ésta última se citan; y de la Sala 2ª en sus Sentencias 18.11.2000; 27.11.2000; 09.02.2004; 19.05.2004 y 03.12.2004 , entre otras.

El motivo debe desestimarse, en primer lugar, porque la narración probatoria se sirve de expresiones de sencillo y corriente uso, comprensibles por la generalidad de las personas cuando se explica el estado en que normalmente se encuentra quien ha consumido en exceso bebidas alcohólicas y se halla bajo sus efectos; y en segundo término porque tras realizar la denuncia del vicio sentencial el recurrente se adentra en el campo que le está vedado, de pretender que se modifique el "factum" de la Sentencia a base únicamente de efectuar por su cuenta distinta valoración de la prueba.

Siguiendo el dicho orden lógico y de sistema, continuamos con el estudio del motivo (quinto según el orden de interposición), relativo a la invocada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Aduce el recurrente que la condena del acusado se ha producido en situación de vacío probatorio, porque si bien existen cuatro testimonios de cargo concurren otros nueve de descargo, sobre cuya valoración el Tribunal de instancia se ha pronunciado en términos no razonables. Alega, asimismo, que en cuanto a la embriaguez apreciada por el Tribunal sentenciador no existe prueba alcoholimétrica determinante de la situación de ebriedad que afectara al acusado.

Tampoco este motivo puede ser acogido. El recurrente reconoce que existió prueba de indudable sentido incriminador representada por las manifestaciones de los cuatro testigos presenciales, que percibieron el estado en que se encontraba el Guardia Civil visiblemente afectado en sus facultades sicofísicas por la ingestión desmesurada de bebidas alcohólicas, y siendo cierto que otros nueve testigos declararon en sentido favorable al acusado, la valoración de todos los testimonios y la mayor o menor credibilidad que merezcan es cuestión que solo corresponde al Tribunal de los hechos, que presencia y percibe inmediatamente las declaraciones y extrae las correspondientes consecuencias, en orden a su convicción sobre la realidad de los hechos sometidos a enjuiciamiento. Hemos dicho con reiteración que el vacio probatorio que está en la base misma del derecho fundamental alegado, se produce en los casos de ausencia de cualquier prueba que deba considerarse de cargo, o bien porque la prueba tomada en consideración se obtuvo ilícitamente, o su práctica se produjo de forma irregular o bien su resultado se valoró en términos ilógicos, arbitrarios, absurdos o inverosímiles. También hemos dicho que existiendo prueba de cargo válida no es viable la pretensión de que se revalore en este trance casacional, en que la Sala se limita a verificar la existencia del acervo probatorio y controlar la regularidad de su práctica y la razonabilidad de su apreciación, sin subrogarse en la formulación del juicio axiológico que corresponde al Tribunal "a quo" ( arts. 322 LPM y 741 LE. Criminal ). Con igual insistencia venimos manteniendo que cuando de la prueba testifical se trata, en que la valoración del testimonio se vincula a la inmediación con que se recibe la versión aportada por sus autores, en estos casos se refuerza la posición del Tribunal de los hechos en el sentido expresado, de manera que la convicción del Tribunal sentenciador así obtenida habitualmente no forma parte del ámbito del Recurso extraordinario de Casación (Sentencia 20.12.2005 y las que en ella se citan).

La determinación del estado de embriaguez no exige la práctica de medios de comprobación alcoholimétrica, en cualquiera de sus posibilidades técnicas de medición de la concentración de alcohol en la sangre o impregnación en el aire espirado, bastando con la apreciación directa por los testigos de los signos inequívocos de la afectación alcohólica y los consiguientes efectos sicosomáticos, siempre que la relación de estos testigos con el sujeto afectado haya sido inmediata a la situación detectada (nuestras Sentencias en el orden penal 11.10.2004 y 11.04.2005, y las que en éstas se citan; y en el orden Contencioso - Disciplinario 18.03.2003; 05.12.2003; 24.05.2004 y 21.10.2004 ). En este caso la prueba testifical es inequívocamente demostrativa del cuadro que presentaba el Guardia Civil acusado a consecuencia de la intoxicación etílica, como se pone de manifiesto en diversos pasajes de la narración fáctica probatoria.

Por la vía que autoriza el art. 849.2º LE. Crim . denuncia el recurrente el "error facti" cometido por el Tribunal sentenciador en la apreciación de la prueba, acreditado según el recurrente a partir de tres concretos documentos que obran en la causa.

Con carácter previo al examen del motivo se harán las dos siguientes consideraciones: la primera relativa al incumplimiento por quien recurre de la obligación procesal establecida en el art. 855 pfo. segundo LE. Crim ., sobre designación desde el anuncio del Recurso de los documentos y sus particulares, deber tardíamente observado en el escrito de interposición y sancionable en los términos del art. 884.4º LE. Crim .; si bien que para apurar la tutela judicial que se pide entraremos a resolver en cuanto al fondo. La segunda se refiere a la incongruencia que se advierte respecto del motivo precedente fundado en vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y lo decimos porque, ciertamente, es un contrasentido afirmar primero la situación de vacío probatorio y sostener ahora que se ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba de cargo que antes se desconoció (Vid. Sentencias 11.03.2002 y 31.05.2004 ).

En el escrito de Recurso se citan tres documentos con supuesta virtualidad casacional; consistente el primero (al folio 42) en un informe pericial médico, emitido dos meses después de producirse los hechos enjuiciados y ratificado en el acto del Juicio Oral, en el sentido de que el acusado es consumidor social de alcohol en términos no excesivos sin existencia de patología. El segundo consiste (folios 38 y 39 del Expediente Gubernativo unido a la causa), en un informe de conducta que emite con fecha 23.01.2003 el Coronel Jefe del Servicio en que se hallaba destinado el recurrente, sobre el resultado de un reconocimiento médico a que éste se sometió con fecha 16.11.2001, es decir, un año antes de ocurrir los hechos que nos ocupan, en el sentido de que determinados síntomas que entonces se le apreciaron no eran debidos a la ingesta de bebidas alcohólicas. El tercero, por último, se contrae a una fotografía obrante al folio 331 sobre disposición de la garita elevada, en la que el Guardia Civil acusado realizó la última parte del servicio de guardia, y de los empinados tramos de la escalera para subir y bajar de dicho puesto de vigilancia.

Ninguno de los que se dice documentos lo son a los efectos que se pretenden de variar el "factum" sentencial, en lo concerniente al estado de embriaguez afectante al acusado durante el desempeño del servicio asignado. Nada acreditan en sentido contrario a lo apreciado en Sentencia, ni pueden hacerlo a la vista del contenido de cada uno de ellos, que no les confiere la capacidad demostrativa autónoma que venimos exigiendo de manera invariable, para evidenciar el error patente con que se produjo el Tribunal en la valoración de la prueba; además de que en el presente caso los extremos que eventualmente pudieran demostrar entrarían en contradicción con otros elementos probatorios tenidos en cuenta por el órgano sentenciador para alcanzar su convicción ( Sentencias 28.03.2003;22.11.2004; 30.05.2005; 03.10.2005; 20.12.2005; 17.01.2006 y 24.01.2006 ).

El motivo se desestima.

En el primero de los motivos, según el orden de interposición, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LE. Criminal , se denuncia la infracción de Ley ordinaria cometida por indebida aplicación del art. 148 pfo. primero del Código Penal Militar . Sostiene el recurrente que el tipo penal apreciado exige que la capacidad del autor para prestar el servicio debe quedar excluida o disminuida como consecuencia del estado de embriaguez, mientras que en el caso presente el acusado ni fue relevado del servicio ni se le retiró en el acto el arma reglamentaria, de donde se deduce que por la levedad de la intoxicación etílica no perdió aquella capacidad ni ésta resultó mermada.

La resolución de este motivo traído por la vía de infracción de ley ordinaria requiere el escrupuloso respeto de los hechos probados, ya inamovibles y vinculantes tras la desestimación de los motivos basados en la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en el "error facti" del Tribunal sentenciador. A partir de la relación probatoria resulta que en la madrugada del día 2 de noviembre de 2002, en que el Guardia Civil que recurre tenía asignada la misión de vigilancia fronteriza, en dos ocasiones a lo largo del servicio fue visto en el estado de embriaguez que se describe en términos bien expresivos en la Sentencia, la primera vez a las 2,30 horas por el Cabo 1º que controlaba los servicios dichos y la segunda sobre las 6.30 horas por el Teniente de guardia; en ambos casos en condiciones sicofísica incompatibles con el desempeño de cualquier servicio, y especialmente de vigilancia fronteriza en Melilla para prevenir y en su caso evitar la entrada ilegal de personas en territorio español. Ciertamente no fue relevado en ninguno de los dos momentos, si bien que la intervención del Teniente coincidió con la finalización del cometido que se asignó al acusado, y en cuanto a la actuación del Cabo 1º que se limitó a trasladarle a otra garita o puesto de vigilancia menos conflictivo, en cuanto a este hecho el Tribunal de instancia advierte posible responsabilidad disciplinaria, y así acuerda que se deduzca testimonio de particulares por la negligencia consistente en permitir los mandos la continuidad en la prestación del servicio en aquellas condiciones. El recurrente argumenta sobre la exigencia jurisprudencial de que deben haberse producido los dichos relevos y retirada del armamento para la perfección del delito en cuestión. Tal planteamiento no es correcto, pues ni la descripción típica contiene tales exigencias ni nuestra doctrina abundan en las precisiones adicionales que la parte suscita. La Fiscalía Togada, en su escrito de oposición al Recurso, analiza las Sentencias citadas en apoyo de aquella afirmación habiendo demostrado la inconsistencia del alegato defensista, en particular con la mención de nuestra Sentencia 07.06.2004 en donde se excluye expresamente cualquier relevancia del dato de haberse producido, o no, a relevar del servicio al acusado.

Hallándose acreditado el dato objetivo de la embriaguez, cualquiera que sea el grado o nivel de la intoxicación etílica, y el tipo subjetivo de ponerse en esta situación el sujeto activo por dolo o negligencia, queda por verificar el elemento normativo del tipo radicado en la exclusión o limitación de la capacidad para prestar el servicio que corresponda, demostrable fácilmente cuando median aquellos actos inequívocos de impedir el mando la continuación en el acto de servicio, pero que en todo caso puede inferirse a partir de los indicadores plurales y concomitantes recogidos en el "factum". El Tribunal sentenciador declara la incapacidad en el mismo relato probatorio, aunque el lugar adecuado para situar esta afirmación esencial del tipo se encuentra en los fundamentos jurídicos, y ello como consecuencia del proceso lógico deductivo seguido a partir de aquellos indicios, como luego se hace ya correctamente en la Sentencia que se recurre (Fundamento de Derecho Segundo, apartado 3º); convencimiento que esta Sala comparte en cuanto a que los efectos de la desmesurada ingestión de bebidas alcohólicas que constan acreditados, lógicamente comportaban la incapacidad para prestar el servicio, o cuando menos la disminución sensible de las facultades sicofísicas precisas para ello.

El motivo se desestima.

En el segundo de los motivos del escrito de interposición, se denuncia la vulneración de la legalidad penal en su concreción que representa la tipicidad ( art. 25.1 CE ), y la infracción de los arts. 148 pfo. primero y 16 CPM . por no corresponder al caso enjuiciado la calificación del servicio como de armas, por prestarlo el Guardia Civil acusado en funciones policiales y no estrictamente militares.

En el escueto desarrollo del motivo se califica la actuación del recurrente como producida en acto de servicio policial y de "vigilancia aduanera", y se adentra esta parte en consideraciones extrajurídicas anunciando la inminente reforma del estatuto jurídico de la Guardia Civil extramuros de la condición militar de sus miembros. Por último cita en apoyo de su pretensión casacional los argumentos que se contienen en el Voto particular puesto a nuestra Sentencia de fecha 07.06.2004 (dictada en el Recurso 101/16/2004 ), sin que en realidad se hubieran formulado Votos particulares a dicha resolución.

Respecto de tan concisas alegaciones, decimos que la naturaleza militar del Cuerpo de la Guardia Civil se mantiene en la reciente Ley de la Defensa Nacional (LO. 5/2005, de 17 de noviembre, art. 23 ); que el servicio que realmente se prestaba era de vigilancia fronteriza en la ciudad de Melilla con dotación de arma costa, en prevención y evitación, en su caso, de la entrada ilegal de personas en el territorio nacional español por el punto de observación y vigilancia asignado al recurrente; y que la cuestión que se suscita de actuaciones de protección armada a cargo de la Guardia Civil ha sido reiteradamente resuelta por la Sala en el sentido de considerar que se trata de servicio de armas en interpretación invariable de los términos del art. 16 del Código Penal Militar , en relación con los arts. 148 pfo. primero y 144 del mismo texto legal . Así puede verse en nuestras Sentencias 19.05.1993; 22.10.1993; 08.06.1998; 28.10.1998; 17.12.1998; 21.12.1998; 26.01.1999; 22.06.1999; 03.12.1999; 04.05.2000; 11.05.2001 y más recientemente en las de fecha 14.01.2004; 31.05.2004; 25.06.2004 y 18.04.2005 . En la citada Sentencia 14.01.2004 se actualiza la jurisprudencia constante de la Sala, con cita pormenorizada de los supuestos puntuales hasta entonces conceptuados como servicios de armas, a los que cabe añadir otras declaraciones posteriores referidas: a) vigilancia del recinto exterior de Acuartelamiento y sus instalaciones, complementarias de la Guardia de Puertas (S. 25.06.2004 ); b) seguridad ciudadana (SS. 14.01.2004; 31.05.2004 y 11.10.2004 ); c) patrulla fiscal (S. 29.11.2004 ); d) resguardo fiscal en Aeropuerto (S. 24.01.2006 ); y e) vigilancia de la frontera de Melilla (S. 07.06.2004. Recurso 101/33/2003 ), en supuesto de embriaguez idéntico al actual si bien que la naturaleza del servicio no se cuestionó por el recurrente ni la Sentencia de Casación se pronunciara sobre este extremo.

Sosteníamos en dicha Sentencia 14.01.2004 que de manera constante esta Sala, y el Tribunal Constitucional, vienen afirmando la naturaleza militar de la Guardia Civil y la condición de militares de sus miembros. Dijimos también que "la calificación del servicio como de armas (en relación entonces con el delito de Abandono del art. 144.3º CPM ), no depende del porte efectivo de armamento por quien lo desempeña, y ello por cuanto que en el Cuerpo de la Guardia Civil sus integrantes van habitualmente provistos de armas, sino que en atención a las características del servicio se requiera el porte, uso, manejo o utilización de armas de cualquier clase, ya esté así reglamentado o sea legítimamente ordenado, sin que el citado art. 16 contemple el uso material y efectivo de las armas para que proceda esta calificación."

Asimismo sostuvimos que "el ámbito de lo estrictamente castrense, en cuanto que elemento delimitador de las competencias de la Jurisdicción Militar según el art. 117.5 CE , es un concepto jurídico relativamente indeterminado cuya concreción viene deferida al legislador, que al tiempo de la creación de los delitos militares habrá tomado en consideración la protección de los bienes jurídicos concernientes a los objetivos, fines y medios propios de las Fuerzas Armadas, desde la perspectiva sobre todo del art. 8 CE ; es decir, en la medida necesaria para que éstas cumplan los fines que constitucional y legalmente tienen encomendados, y en relación con el carácter militar de las obligaciones o deberes cuyo cumplimiento se tipifica como delito, y, en general, con que el sujeto activo sea considerado "uti miles", por lo que la condición de militar del sujeto a quien se imputa el delito también es un elemento relevante para definir el concepto de lo estrictamente castrense. (STC. 60/1991, de 14 de marzo ). La conducta de abandonar un servicio considerado como de armas cometido por quien tenga la condición personal de militar, conforma el delito previsto y penado en el art. 144.3º del CPM en relación con el art. 16 del mismo texto legal . La subsunción en dicha norma de la conducta que realiza la previsión punitiva no depende de que el sujeto activo, militar en todo caso, esté desempañando funciones policiales o militares. El legislador, incluso constitucional, (art. 28.1 CE ) ha configurado un Instituto Armado de naturaleza y disciplina militar, que sin integrarse en la estructura y organización propias de las Fuerzas Armadas, su Estatuto se equipara al propio de éstas con los derechos y obligaciones que de tal equiparación se derivan para sus miembros, aunque los cometidos a desempeñar por el Instituto o Cuerpo de la Guardia Civil se conciban habitualmente como policiales y solo excepcionalmente como militares, para desempeñar las misiones que se les encomiende por el Ministerio de Defensa (arts. 7.3 y 14.3 LO. 2/1986 ). Afirmamos la dicha excepcionalidad a partir del dato de que esta Sala, hasta ahora al menos, solo ha conocido de delitos cometidos por los miembros del Instituto en el desempeño de funciones policiales.

Resulta legítimo y está objetivamente justificado que se califiquen como actos de servicio de armas los que requieren el empleo de las armas y se encomiendan a quienes reúnen la condición de militares, aunque funcionalmente se consideren cometidos policiales, por la importancia de aquellos servicios en beneficio de la comunidad, su mayor peligrosidad o riesgo que conllevan, con la consecuencia de que los comportamientos de grave incumplimiento en su desempeño, cuyo paradigma es el Abandono físico del lugar de la prestación, den lugar a la exigencia de la responsabilidad penal que el tipo prevé, por los graves perjuicios que de dicha conducta puede seguirse en orden a la desprotección de personas o bienes, cuyo cuidado se atribuye a los miembros de un Instituto armado, y que efectivamente y en todo caso se siguen en cuanto a la quiebra de valores de naturaleza castrense que forman parte del núcleo esencial de la organización militar como es la lealtad hacia el mando que ordena el servicio ( art. 13 RR.OO ), y la disciplina como factor de cohesión en el ámbito castrense (art. 11 RR.OO ).

Existen, ciertamente, servicios encomendados a otros Cuerpos y Fuerzas de Seguridad distintos de la Guardia Civil, cuyo desempeño también requiere la utilización de armamento sin que su Abandono integre el delito de que se trata y ello por estrictas razones de tipicidad, esto es, porque ni concurren los elementos objetivos del tipo (no son en puridad "servicios de armas" del art. 16 CPM ), ni los sujetos reúnen la condición personal de militares que es presupuesto indispensable de la autoría, ni se infringen los bienes jurídicos que el tipo protege. Por consiguiente, no puede hablarse de vulneración del principio de igualdad ante la Ley ni en su aplicación tampoco, porque la diferencia de trato se contrae a situaciones distintas y se halla justificada por la finalidad de colmar un interés razonable y legítimo, lo que excluye cualquier atisbo de discriminación."

Jurisprudencia que mantenemos en la presente Sentencia emanada del Pleno reunido al efecto, habiendo tomado también en consideración la clase del acto de servicio, de protección armada de frontera, en que se produjo la embriaguez punible y el antecedente representado por la Sentencia 07.06.2004 (Recurso 101/33/2003 ).

El motivo pudo ser inadmitido en aplicación de lo dispuesto en el art. 885.2º LE. Criminal , y ahora debe ser desestimado por coincidir su contenido con supuestos substancialmente iguales ya desestimados en el fondo por esta Sala del Tribunal Supremo.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Se aceptan los fundamentos de derecho primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia de la Sala.

No comparto el fundamento jurídico quinto, porque considero, como obra en el voto particular a la sentencia dictada en el recurso de casación núm. 101-125/04, que no es irrelevante la doble condición de las funciones encomendadas a la Guardia Civil, tanto en la legislación que le es propia como en la Ley de Criterios Básicos de la Defensa Nacional; por una parte, la Guardia Civil desarrolla actividades de carácter policial; por otra, en determinadas circunstancias y en dependencia del Ministro de Defensa, ha de realizar misiones de carácter militar. Y esta disparidad de funciones, que lleva consigo una diversidad de bienes jurídicos susceptibles de protección, ha de causar una respuesta jurídica también diferenciada: cuando la actividad de los miembros de la Guardia Civil esté encaminada a la tutela de intereses sociales ajenos a los propios de la defensa nacional, la protección jurídica de las misiones al respecto y la exigibilidad de la actuación de quienes hayan de desempeñarlos resulta ajena a los fines encomendados constitucionalmente a la justicia militar, siendo suficiente la aplicación de los criterios establecidos en el régimen disciplinario propio del Instituto y en el Código Penal Común; la aplicabilidad del Código Penal Militar a las acciones en que se infrinjan los deberes profesionales de la Guardia Civil, por exigencia del art. 117.5 de la Constitución , ha de quedar restringida al ámbito estrictamente castrense, único en el que actúa con arreglo a derecho la jurisdicción militar, ámbito que en ningún caso puede ser definido únicamente por la condición personal del autor.

En consecuencia, reiterando las razones ya expuestas en el referido voto particular, rechazo expresamente la aplicabilidad del Código Penal Militar y la actuación de la jurisdicción castrense por el mero hecho de que el autor de la conducta tenga la condición de militar por su pertenencia al Cuerpo de la Guardia Civil, que pese a ser un Instituto Armado de naturaleza militar no forma parte de los Ejércitos sino de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Y como la sentencia de la Sala aplica el Código penal militar con base en la condición personal del autor, criterio hoy rechazado para la aplicación de dicho Código, considero que el recurso de casación debió ser estimado, casada la sentencia y dictata en su lugar otra por la que el recurrente fuera absuelto del delito imputado.

En Madrid a 1 de febrero de 2006.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.