Comunicación comercial y oferta contractual electrónicas: la propuesta de contrato entre la prohibición y las incertezas
| Autor | Rafael Illescas Ortiz |
| Cargo | Catedrático de derecho Mercantil |
I. Planteamiento
De entre las diversas reglas básicas o principios fundamentales que en mi opinión gobiernan el derecho del comercio electrónico (en adelante C-E), el que denominé principio de inalterabilidad del derecho preexistente me resulta el menos sólido de todos ellos. Ha bastado en efecto el decurso de cinco o seis años de legislación sobre la materia en las diversas jurisdicciones para comprobar la medida pausada y escasa pero de notable calado- con la que nuevas y especificas reglas se van incorporando a los diversos ordenamiento en orden a disciplinar en exclusividad aspectos de dicho C-E. Estas nuevas reglas suelen poner en solfa el antes mencionado principio de inalterabilidad: son reglas que tienden a modificar como he dicho, de manera pausada, concreta y de gran calado- aspectos concretos y específicos del derecho de obligaciones y contratos formulado en su día para un mundo verbal o de papel.
No puede ser menos. La legislación suele aprobarse en los parlamentos para satisfacer dicha finalidad: la alteración del statu quo preexistente tanto legal como material o real.
En el Derecho del C-E relevantes modificaciones puntuales son ya detectables: aspectos específicos del derecho de las insolvencias, la introducción con carácter parcialmente imperativo de la disciplina del acuse de recibo, el final de la traditio y del endoso como instrumento para transmitir determinados títulos electronificados componen en mi opinión algunas de las más relevantes excepciones a la inalterabilidad del derecho preexistente en cuanto que regla básica del Derecho del C-E.
Al estudio, siquiera superficial, de una cuarta aparente alteración del reiterado derecho preexistente dedicaré las páginas que siguen. Me refiero a la que el legislador de 2002 instrumenta mediante lo que ha venido en denominarse en el artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio de 2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante LSSICE) prohibición de comunicaciones comerciales no solicitadas realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalente. La prohibición así introducida y denominada sin duda que constituye una alteración profunda del derecho preexistente. En efecto, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre de 1988, General de Publicidad (en adelante LGP) comprende en su texto el artículo 3 en el que mediante la declaración de su condición de ilícita, prohíbe y sanciona ciertas modalidades publicitarias publicidad indigna, engañosa, desleal, subliminal o ilegal-. Entre las mismas, ciertamente, no se encuentra la publicidad electrónica o en soporte electrónico. El derecho preexistente es un derecho de libertad -con restricciones- no un derecho de prohibición. El derecho preexistente, por tanto queda alterado por el artículo 21 de la LSSICE.
Para llegar a esta conclusión ha de establecerse, no obstante y con carácter previo, que las comunicaciones comerciales prohibidas en la LSSICE constituyen publicidad. Conviene, así pues, proceder con cierto orden y sistema porque no se trata mediante esta aportación de discutir acerca de la inalterabilidad propiamente dicha. El objeto de la aportación, por el contrario, pretende consistir en la evaluación del alcance de la prohibición ordenada por el citado artículo 21 de la LSSICE y la determinación de su compatibilidad con la existencia del mercado electrónico dado que todo mercado se fundamenta ineludiblemente en la concurrencia de variedad de ofertas susceptibles de ser casadas con las correlativas demandas. En la medida en que el artículo 21 de la LSSICE impida o restrinja la comunicación electrónica de ofertas de contratos, ciertamente, que se habrá puesto en grave peligro la subsistencia y el afianzamiento del mercado electrónico y del C-E en general. Por otra parte, como este peligro no parece que en la realidad del tráfico se esté produciendo, quizá haya de concluirse en el carácter superfluo o inobservado de la norma prohibitiva mencionada.
En orden a la consecución de los objetivos propuestos será oportuno ante todo establecer el concepto de comunicación comercial no solicitada y sus diversas clases legalmente consagradas para acto seguido entender la dimensión exacta de su prohibición positivamente establecida. Habrá también que sobre tal base fijar la condición publicitaria o precontractual de todas y cada una de tales comunicaciones electrónicas tipificadas a la vista de la totalidad de la norma en examen con la consecuente exclusión de aquellas de entre las mismas que posean la naturaleza de oferta de contrato. Por contra, para aquellas otras sometidas a prohibición por estar dotadas de índole publicitaria habrá de procederse a la fijación de las pautas interpretativas de la prohibición que las afecta. De esta manera procuraremos en la medida de lo posible despejar incertezas y reducir el campo de prohibición de la oferta de contrato para así cohonestar en la mayor medida posible derecho positivo español actualmente vigente y realidad efectiva del mercado en el ámbito del comercio electrónico.
II. ¿Qué debemos entender por comunicación co-mercial en el C-E y cuáles son sus diversas clases?
No resulta muy difícil, al menos en un plano formal, responder a la primera de las preguntas que el epígrafe contiene. En efecto, el Anexo de definiciones de la LSSICE en su apartado f) formula una descripción de lo que se entiende legalmente por tal comunicación comercial (en adelante CC). De acuerdo con dicho apartado la CC consiste en
toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.
Siendo criticable el que el término definido forme parte de la definición la comunicación es una comunicación según la definición positiva transcrita- y debiéndose ello a la criticable negativa del legislador español de utilizar el concepto genérico, polivalente y universalmente aceptado de mensaje de datos (en adelante MD), no puede negarse que la definición reproducida de CC contiene los elementos propios de la definición igualmente legal del mensaje publicitario. Lamentablemente, no contiene ninguna referencia al soporte electrónico de la CC; ella, no obstante, debe de entenderse implícita dada la ubicación legislativa de la definición en cuestión en el seno de la LSSICE.
Así, resulta notablemente orientadora acerca de la carga publicitaria contenida en la definición legal de CC el propio concepto de publicidad formulado en el primer guión del artículo 2 de la LGP. Conforme al mismo la publicidad se define como
toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.
El paralelismo tanto terminológico como de varios de entre de sus elementos conceptuales constitutivos resulta patente entre CC y publicidad; puede afirmarse sin riesgo de error por tanto que la definición de 1988 ha inspirado muy ampliamente la de 2002.
Este paralelismo detectable entre publicidad y CC conduce a la afirmación según la cual esta última no es sino mensaje publicitario en soporte electrónico. Con ello la oferta de contrato queda al margen de la regulación prohibitiva dictada en el Título III de la LSSICE para las CC y particularmente para las comunicaciones comerciales no solicitadas (en adelante CCNS).
Tan favorable corolario -para la integridad de funcionamiento de los mercados electrónicos en particular- queda sin embargo oscurecido en gran medida cuando, trascendiendo la mera definición del anexo legal, se ahonda con mayor minucia en las normas imperativas que integran el mencionado Título III de la Ley 34/2002. Se comprueba así que en los artículos 19, 20, 21 y 22 de la LSSICE se da cabida, con el objeto de su prohibición o restricción, a una amplia serie de MD, términos y conceptos jurídicos directamente vinculados a la etapa de la formación de contratos en soporte electrónico. Ante su aparición y carencia de definición legal, la claridad de la distinción inicialmente apreciada entre mensaje publicitario y CC se enturbia, por no decir que desaparece. Demasiados conceptos pululan en los preceptos citados deambulando tanto entre el mensaje publicitario y la CC como entre la publicidad y la oferta de contrato, siempre en soporte electrónico[1]. Precisamente la indefinición de sus respectivos límites es el generador de las incertezas a las que se ha hecho referencia en el Título de este trabajo. Antes de intentar reducirlas, un elenco de tales MD y conceptos imprecisos evocados debe ser ofrecido. Dicho elenco es el siguiente:
i. La CC ya conocida a partir de la definición del Anexo legislativo y reiteradamente mencionada en los preceptos legales en análisis constituye el punto inicial de referencia de el listado de conceptos indefinidos aun cuando ciertamente, no puede ser incluida en el mismo. Los preceptos legales que la mencionan, cuanto menos, son los artículos 19.1; 20.1; 21; 22; 22.1 y 22.2, amen del enunciado propio del Título III de la Ley. En todos y cada uno de ellos se mencionan las CC expresamente para someterlas a sus respectivos campos de aplicación.
ii....
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