Ecuador: Garantías en las Comunicaciones Electrónicas en países sin Ley Especial. (La prueba de la Comunicación...
| Autor | Juan Carlos Riofrío Martínez-Villalba |
| Cargo | Abogado, Estudio Coronel & Pérez, Abogados, Presidente del Club de Derecho Tornero |
Ecuador: Garantías en las Comunicaciones Electrónicas en países sin Ley Especial. (La prueba de la Comunicación Informática en el Ecuador).
Para que una negociación jurídica pueda desarrollarse y culminar felizmente, y surta plenos efectos jurídicos de una forma segura, la ley y los abogados debemos preocuparnos por garantizarle a nuestros clientes que el intercambio de información tenga los siguientes atributos:
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Autenticidad.
Así como una persona auténtica es aquella que muestra por fuera quien es por dentro, se presenta ante todos y en cualquier momento tal cual es, sin ocultar defectos ni aparentar virtudes, sin disfraces ni caretas, de igual forma un documento auténtico es aquel que se muestra elaborado por alguien y efectivamente lo es (autenticidad del emisor) o se muestra receptado por alguien y efectivamente lo es (autenticidad del receptor).
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Integridad.
Es la cualidad de no alteración de la información enviada y/o aceptada.
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Confidencialidad.
Este es un tópico de las comunicaciones privadas, pero que no constituye un elemento esencial. Bien caben las ofertas públicas y también las aceptaciones públicas. Sin embargo, las agresiones contra la confidencialidad bien pueden causar daños “informáticos” susceptibles de indemnización pecuniaria (v. gr. conductas como el “insider trading”).
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“No repudio”.
En palabras de Fernando Ramos Suárez, este atributo “es la capacidad de probar a una tercera parte que una determinada comunicación ha sido originada, admitida y enviada a una determinada persona.” En definitiva, es aquella capacidad procesal de probar que una comunicación realmente ha existido, para proteger a las partes de su negativa.
Si la autenticidad prueba quién es el autor de un documento y cual es su destinatario, el “no repudio” prueba que el autor envió la comunicación y que el destinatario la recibió.
En una comunicación habrá que asegurar el “non repudiation ” (o, en español, “no repudio”) tanto en la creación como en la recepción del mensaje. La típica comunicación que adolece de seguridad en el origen es el pedido telefónico anónimo de comida hecho para molestar; llegado el motociclista con la pizza ve que ha perdido el tiempo cuando el portero le dice que nada se ha solicitado. Fallas de seguridad en la recepción son las ofertas enviadas por email, aceptadas y no cumplidas: el aceptante no podrá probar eficazmente en un juicio que le llegó el email.
El no repudio envuelve implícitamente la cuestión de la temporalidad: por ser la capacidad procesal de probar que se recibió una comunicación, debe también poder probar cuándo se recibió.
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Veracidad.
Este es el principal atributo de toda información. La veracidad se espera incluso cuando el informante es incapaz de comunicar la verdad, bien porque la ignora, bien porque pesa sobre él la obligación de confidencialidad. En el primer caso se espera que la persona reconozca su limitación, en el segundo basta que no diga nada en contra de lo conocido.
En el presente análisis sobre las garantías formales de las comunicaciones no se tratará sobre la veracidad, que es un atributo más de fondo.(1)
No existe, ni existirá nunca la seguridad absoluta en las comunicaciones, ni aun en la presencial (v. gr. el conocido el caso del que acude a firmar un documento de suma importancia con la cédula adulterada de otra persona, recibe el dinero y escapa).
Pese a la inseguridad relativa que implican las comunicaciones, la regla general imperante es la confianza. De hecho, la voz de una persona por el teléfono suele relacionarnos con una persona determinada, usualmente creemos que una carta firmada es de quien la firma, o que un fax es de quien dice ser el remitente, igual en un email. Es así y está bien que lo sea. Solo un esquizofrénico pretendería comprobar que cada email recibido es efectivamente del sujeto que aparece como remitente (autenticidad), si no ha sido modificado (integridad), si se han violado los protocolos de seguridad (confidencialidad)... La confianza es, pues, la regla general, y está bien que así lo sea.
Por eso los documentos valen ante terceros mientras no se objete, con serios argumentos, su validez. Aunque peque de heterodoxo, pienso que en un juicio no basta negar “todos los fundamentos de hecho y de derecho propuestos por la demandante” para quitarle validez jurídica a un documento, cualquiera que este sea. Hace falta probar lo contrario,(2) porque legalmente debemos presumir la buena fe de quien muestra el documento.(3) Otra cosa es hablar de la capacidad probatoria de cada documento, de la que se tratará más adelante; pero en un juicio el documento vale hasta que se compruebe su alteración o falsedad. Comprobada, trasluciría la mala fe de quien presentó el documento falso y no sería descabellado presumir la ineficacia probatoria de otros documentos similares que la parte hubiera presentado.
En el Ecuador, tanto en los procesos judiciales como en los arbitrales, quien decide sobre la eficacia probatoria de un determinado documento, lo debe hacer aplicando los criterios de la sana crítica.(4) En los proceso de mediación y conciliación hay menos complicaciones por cuanto las partes suelen reconocer más hechos que en un proceso judicial.
Sin embargo, los niveles habituales de confianza pueden –y en algunos casos por prudencia deben– bajar, dependiendo de la importancia o cuantía de las negociaciones, del aprecio o conocimiento que tengamos de nuestros interlocutores, de nuestra forma de ser, de los medios que utilizamos para comunicarnos o de cualquier otra circunstancia objetiva o subjetiva. En esos casos habremos de acudir a documentos lo suficientemente fuertes que garanticen entre las partes y frente a terceros los cinco bienes jurídicos enumerados.
A continuación detallo una lista no taxativa de seguridades en las comunicaciones con un sucinto análisis de su capacidad probatoria, que recomiendo tomar en cuenta tener una “sana crítica”.(5)
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Información oral.
Luego de un acuerdo meramente gestual, como el del que señala un chicle en el semáforo y lo paga, parece que un acuerdo verbal es el más informal de todos. Sin embargo, la presencia de las personas es siempre la mejor garantía de autenticidad, aunque, como dijimos, no existen seguridades absolutas.
En ciertas circunstancias resulta también la mejor garantía de confidencialidad, en perjuicio total del “no repudio” de lo conversado. La integridad se ve afectada hasta por la mala memoria de las partes.
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Documentos escritos.
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La escritura sobre un soporte material (roca, tablas, pergaminos, etc.) fue el primer medio que utilizó el ser humano para custodiar la integridad de la información y su prolongación en el tiempo. Gracias a estos soportes podemos hoy en día conocer de nuestros antepasados.
La integridad de un documento escrito puede ser alterada, no obstante ello generalmente implica el daño material del soporte que puede ser constatado con alta probabilidad por peritos que verdaderamente lo sean. Por ello el público general cree que los documentos escritos son la mejor garantía de integridad, lo cual no siempre es así.
Por otro lado, en los documentos meramente escritos no encontramos garantizados los otros atributos (confidencialidad, autenticidad y “no repudio”), sino tangencialmente, mientras no existan firmas, sellos, etc. y...
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