Reflexiones sobre la autotutela y los llamados «apoderamientos preventivos»
| Autor | Manuel-Ángel Martínez García |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 41-64 |
Reflexiones sobre la autotutela y los llamados «Apoderamientos Preventivos»(*)
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PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: LA AUTORREGULACIÓN RESPECTO DE LAS SITUACIONES DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD
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Planteamiento general
Dentro de la gran amplitud y diversidad de los problemas que se relacionan con las situaciones de discapacidad de las personas, este estudio se ciñe conscientemente a un aspecto muy concreto, ya que no alcanza a todos los discapaces, pero de una gran trascendencia práctica: el problema de la discapacidad que afecta de modo progresivo a personas en principio capaces, y las posibilidades que a éstas se le ofrecen de prever y regular su futuro. Haré una advertencia preliminar: la regulación legal en esta materia es escasa y fragmentaria, por lo que la polémica, en el buen sentido del término, acerca de las soluciones más idóneas, queda plenamente abierta.
El avance científico y médico ha permitido un incremento de la expectativa de vida de la población, lo que, a su vez, está provocando que situaciones y enfermedades que no hace muchos años eran relativamente infrecuentes, se hayan multiplicado. Así, por razón de la edad, de determinadas enfermedades que afectan de modo gradual a las capacidades físicas e intelectuales del sujeto, o por razón de accidentes cuyas secuelas disminuyen también sus facultades, es cada vez más común el supuesto de una persona perfectamente capaz de obrar (en el sentido jurídico del término) que, de forma repentina o más o menos gradual, ve disminuida su capacidad natural. Pensemos en hipótesis tales como las demencias seniles, la enfermedad de Alzheimer, las enfermedades mentales asociadas a la ingestión de determinados tipos de drogas (alcohol, anfetaminas, barbitúricos, alucinógenos...), o el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, que en estados avanzados puede llegar a privar total o parcialmente de la razón.
Por otro lado, es también habitual que, en determinadas situaciones de pérdida progresiva de la capacidad, la frontera entre la capacidad plena y la incapacidad aparezca en forma borrosa o, al menos, poco categórica, bien por lo gradual del deterioro de las facultades mentales, bien por la alternancia de estados de lucidez con estados de demencia, lo cual veda frecuentemente el recurso de acudir a la incapacitación judicial (si ésta llega a dictarse, la figura de protección adecuada será ordinariamente, en nuestro Derecho, la cúratela).
El Derecho, que es tributario de las nuevas necesidades que la civilización va descubriendo, ha de ofrecer respuestas, que, por supuesto, tienen que ser tan diversas como las cuestiones que pretenden solucionar. Y dichas respuestas no han de consistir necesariamente en la aparición de nuevas instituciones: sin perjuicio de que la labor del legislador ofrezca soluciones más o menos originales, ocurre siempre que el Derecho sigue a la vida. La actividad de los profesionales y funcionarios que tienen como misión primordial la de aplicar la ley al caso concreto (con especial mención para el trabajo de jueces, abogados y notarios) puede y debe interpretar y adecuar los instrumentos jurídicos que la legislación ofrece para dar solución a los problemas sentidos.
En el supuesto que nos ocupa de la pérdida progresiva de la capacidad, la práctica nos enseña que, en ocasiones, los sujetos buscan soluciones puntuales que, en la mayor parte de los casos, lo que persiguen es asegurar la estabilidad económica. Pero en otras, las miras son más amplias, y lo que se pretende es dejar totalmente organizado el sistema de protección de la persona. Me referiré brevemente a las primeras, pues el eje central de esta exposición reside precisamente en las últimas.
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Figuras particulares de protección
La realidad jurídica y, singularmente, los protocolos notariales, son ricos en fórmulas a través de las cuales las personas que sienten que sus capacidades se difuminan y agotan, buscan prevenir el futuro:
b.1. En muchas ocasiones, estas disposiciones se organizan desde un punto de vista exclusivamente patrimonial y con eficacia inmediata: junto al ahorro en sus más diversas fórmulas (depósitos bancarios, fondos de inversión, planes de jubilación, planes y fondos de pensiones...), existen otras figuras que pretenden asegurar al sujeto la obtención de una renta o el aseguramiento de una asistencia más o menos amplia, a cambio de la transmisión de un capital (en bienes o en dinero) a la persona que la va a prestar. Son los supuestos del contrato de renta vitalicia (sin desconocer que el establecimiento de este tipo de renta puede también tener su origen en otras figuras) y del llamado contrato de vitalicio o de cesión de bienes a cambio de alimentos, figuras ambas mucho más vivas y ricas en la práctica que en la escasa regulación legal (reducida en el Código Civil al caso de la renta vitalicia, en la legislación civil catalana al del violario, figura semejante a la anterior, y en la legislación civil gallega al contrato de vitalicio).
b.2. Otro sistema posible de autoprotección es la organización de la misma recurriendo a una persona jurídica. Parece vetada, en principio, por nuestra legislación la posibilidad de utilizar en este sentido la fundación, mediante la vía de la constitución de una fundación de tipo familiar, con beneficiarios determinados (su validez fue discutida históricamente en Derecho español, y es aceptada por otras legislaciones, como las de Alemania, Grecia, Holanda, Italia y Suiza), si bien hay autores (Rafael Leña) que defienden su admisibilidad en nuestro Derecho. Sin embargo, sí puede encauzarse un sistema de autoprotección a través de las sociedades mercantiles, y en particular las de tipo capitalista, en las que el sistema organizativo que descansa en la separación de funciones entre sus órganos (junta general, órgano de administración) y la autonomía de los administradores en el desempeño de su labor pueden aconsejar, mediante el expediente de confiar dicha administración a personas técnicamente capacitadas para la gestión de patrimonios y de la plena confianza de los socios, el transmitir a la sociedad el patrimonio de quien siente que sus capacidades se menguan.
Por tratarse de una figura más novedosa, cabe hacer una breve referencia a la sociedad unipersonal (supuesto estudiado con detalle por Ana Fernández Tresguerres): ante la eventualidad de la pérdida progresiva de la capacidad, puede ofrecerse al sujeto el recurso de aportar su patrimonio a una sociedad unipersonal (anónima o limitada, con preferencia para esta última por no limitar temporalmente el desempeño del cargo de administrador), de la que será socio único, y cuya administración encomendará a persona de su confianza. Superadas las críticas que esta forma social ha padecido, no cabe calificar al negocio ni de fraudulento ni de simulado: es un recurso que permite al titular mantener, a través de la administración que un tercero desempeñará, su patrimonio inmune de las causas de incapacidad que le pudieren afectar. Toda la esfera de la actuación externa de la sociedad (salvo contadas excepciones, como los actos contrarios al objeto) quedará en manos del órgano de administración, con lo que la gestión del patrimonio podrá llevarse a cabo de una manera ágil y profesionalizada. En la fase de defecto de capacidad natural que no haya llegado (por no haberse promovido el oportuno procedimiento) a constituir causa de incapacitación, se habrá solucionado el problema de la gestión patrimonial; y, una vez recaída, en su caso, la sentencia de incapacitación, ello no conllevará el cese del administrador (cuya representación deriva de la persona jurídica, no de la persona física-socio único), pero tampoco impedirá el control de su actividad, que será llevado a cabo por el representante legal del incapacitado, que ejercerá las funciones correspondientes a la Junta General; por lo tanto, además de mantener las decisiones relativas a las cuestiones estructurales o internas de la sociedad, el representante legal ejercerá el control que el administrador lleve a cabo, pudiendo procurar, en su caso, su cese.
b.3. En otras ocasiones, lo que se persigue es buscar el aseguramiento patrimonial e incluso personal a través de instituciones que atribuyan a determinadas personas un determinado rendimiento económico, actual o futuro, condicionado a su actuación en beneficio del transmitente. Y nuestro ordenamiento nos ofrece varias posibilidades:
b.3.1. Las distintas legislaciones civiles españolas permiten encauzar este propósito a través de la actuación de un tercero, como delegado o fiduciario del testador: instituciones tales como la delegación de la facultad de mejorar, el testamento por comisario, los fiduciarios o los herederos de confianza permiten que el causante encomiende a una tercera persona de su absoluta confianza (generalmente su cónyuge) la atribución de un beneficio patrimonial mayor en la sucesión a la persona que se haya ocupado del cuidado del fallecido en su fase de mengua de capacidad.
b.3.2. Pero estas finalidades pueden también organizarse a través de atribuciones a título gratuito (pacto sucesorio, institución de heredero, legado, donación) a las que se une una condición: generalmente, la de prestar al disponente enfermo o incapaz los cuidados que precise hasta el momento de su fallecimiento.
La designación del beneficiario puede hacerse en forma nominativa directa, individual o múltiple, simultánea o sucesiva, o en forma genérica o indeterminada (v. gr.: «instituyo heredero a la persona que se haya ocupado de mis cuidados y de mi atención física y psíquica hasta mi fallecimiento»), sistema éste que nuestro Alto Tribunal ha estimado válido, como forma de designación de heredero por las circunstancias.
Y, desde el punto de vista formal, la obligación de atender al disponente puede haberse configurado como verdadera condición, como modo o como causa de la designación, con consecuencias distintas para el caso de incumplimiento.
En cualquiera de estos supuestos, el problema...
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