STS 1230/2004, 29 de Octubre de 2004
| Ponente | D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2004:6977 |
| Número de Recurso | 1949/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1230/2004 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Antonio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Juristo Sánchez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas, incoó Procedimiento Abreviado con el número 325/2002, contra Adolfo y Antonio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, cuya Sección Segunda, con fecha treinta de junio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se considera probado, y asi se declara que:
Como consecuencia de las investigaciones y los dispositivos de vigilancia realizados por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, se tuvo conocimiento de la dedicación de D.Adolfo a la distribución y venta entre terceros consumidores de la sustancia heroína.
Fruto de las citadas actuaciones, el día 11 de octubre de 2002 fueron intervenidos en el vehículo .... LHJ, cuyo conductor habitual era D.Adolfo, 99.950 gramos de heroína, con riqueza del 23,1 %. La sustancia estaba escondida detrás de una carcasa de plástico junto al acelerador. Así mismo, en el compartimento situado en la parte delantera del techo del vehículo se encontraron diversos billetes, cuyo valor ascendía a un total de 610 euros, y que eran producto de las ventas realizadas por el acusado.
Habilitados por el preceptivo auto judicial, se procedió al registro de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 de esta capital, domicilio habitual del acusado D.Antonio, hallándose 21276 euros, fraccionados en numerosas monedas y billetes de diverso valor y distribuidos en bolsas de plástico, D.Antonio custodiaba este dinero por encargo de su hermano, a sabiendas de su ilícita procedencia, sin que conste que participara en la actividad a la que se dedicaba aquél".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D.Adolfo, como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circusntancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión y multa de 15.000 euros, así como al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento.
Asimismo, debemos condenar y condenamos a D.Antonio, como cómplice de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión y multa de 15.000 euros, así como al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento.
Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, del dinero intervenido en el .... LHJ, y en el domicilio de la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 de esta capital, así como todos los demás objetos y efectos intervenidos en los registros realizados. Procédase asi mismo al comiso del .... LHJ.
A todas las sustancias, dinero y demás objetos intervenidos se les dará el destino legal.
Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemso a lops acusados, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Único.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del principio de presunción de inocencia, art. 24 C.E., y fundado en el art. 849.1 y 2 de la L.E.Cr.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se impugnó el único motivo alegado en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 20 de Octubre del año 2004.
En motivo único el recurrente alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24-2 C.E., lo que hace a través del doble cauce procesal que prevén los arts. 5-4 L.O.P.J. y 849-1º L.E.Cr.
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El recurrente en el desarrollo del motivo rebasa argumentalmente las posibilidades impugnatorias del mismo, desbordando los límites cognoscitivos de esta Sala, al llevar a cabo una valoración personal, por supuesto parcial e interesada como, por otra parte, resulta lógico, de todas y cada una de las probanzas que sirven de asiento a la sentencia condenatoria.
Recordemos esta doctrina:
"La presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.
Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr.)".
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En nuestro caso el Tribunal dispuso de las siguientes pruebas:
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el hermano condenado en esta causa, como traficante de drogas, reconoció ese hecho y se aquietó al fallo de la sentencia que le condenaba. Entre éste y su hermano recurrente existía buena relación y el primero, como consecuencia de su actividad, obtenía pingües beneficios.
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el dinero habido en poder del censurante como consecuencia del registro de su domicilio, sobre el que no dió explicación satisfactoria.
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de ser ciertos los argumentos exculpatorios le hubiera sido fácil probarlos, lo que no ha hecho.
Si compraba pescado a los proveedores y les pagaba en el acto, podía haber aportado algún recibo o factura o haber facilitado algún nombre para que, en calidad de testigo, pudiera ratificar el aserto del recurrente.
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la policía informa que no existe una pescadería en el lugar donde aquél señala. Pero aunque, según argumenta el recurrente, se hallase en las proximidades, no se ha demostrado que le pertenezca, tenga algún derecho arrendaticio o de pertenecer a algún pariente se haya podido justificar testificalmente la actividad desarrollada en ella, lo que también le hubiera sido fácil.
Y desde luego, no puede entenderse acreditada tal actividad lucrativa por el hecho de hallarse en posesión de una licencia para desplegar actividades comerciales en calidad de trabajador autónomo.
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Pero si no se exige que el acusado pruebe su inocencia, cuando, ante una imputación que le es fácil desvirtuar, se limita a mantener una actitud procesalmente pasiva, el Tribunal puede perfectamente valorarla como indicio de cargo.
Es más, en nuestro caso, existieron pruebas positivas que avalaban la realización de los hechos delictivos que se le atribuyen. Éstas fueron:
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los testimonios de los policías, que en el lapso temporal que fue sometido a vigilancias y seguimientos, no le vieron realizar una actividad laboral, susceptible de suministrar ingresos.
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la compañera sentimental o pareja de hecho de su hermano, condenado en la causa, la cual aseguró en el plenario que su compañero le había dado a su hermano dinero proviniente del ilícito tráfico para que lo guardara.
Con todo lo hasta ahora dicho es patente la suficiencia de la prueba, su validez y regularidad en su obtención, asi como su racional valoración, acomodada a las leyes de la lógica y dictados de la experiencia.
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Sin embargo, las pruebas existentes acreditan la conducta que se le imputa y que definitivamente aparece relatada en el factum. El problema que surge a continuación es si tal conducta es integrante del delito de tráfico de drogas, ejecutada en la modalidad personal de autor, cómplice o encubridor.
El motivo, tendría su pefecto acomodo por la via del art. 849-1 L.E.Cr. como infracción de ley (art. 28 y 29 C.P.) y sólo en una concepción amplia de la presunción de inocencia (autoría, complicidad, encubrimiento) como manifestaciones de un determinado delito y, en su defecto, por voluntad impugnativa, podría cuestionarse tal circunstancia.
Si partimos de los hechos probados de la sentencia, apartado segundo, que hace referencia al recurrente, completado por las manifestaciones del fundamento jurídico quinto, en el que se dice textualmente "ha quedado probado en el acto del juicio oral que el citado acusado escondía en su domicilio al menos parte del dinero que su hermano obtenía en la venta de drogas", podemos llegar a las siguientes consecuencias:
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no aparece ningún concierto entre ambos sobre el reparto de los cometidos o funciones a realizar en el tráfico ilícito. Al contrario en el hecho probado se dice "sin que conste que participara en la actividad a que se dedicaba aquél".
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aún sin concierto expreso, pero con conocimiento de la actividad que desarrollaba el hermano, tampoco se ha acreditado que el recurrente recibiera el dinero incautado (en distintas ocasiones) esto es, una y otra vez en razón directa a los ingresos del comercio ilícito, pues en tal caso no se trataría de una conducta desarrollada con posterioridad a la comisión del delito exclusivamente (encubrimiento). Téngase presente que de este modo favorecería el tráfico de drogas, por cuanto el autor principal, no recurrente, tendría la seguridad de que el fruto del delito quedaba a buen recaudo, amén de que eliminaba los signos externos de riqueza, que más de una vez actúan como indicios en el descubrimiento del delito y del delincuente, en la lucha policial contra la droga.
En los dos casos reseñados nos hallaríamos ante dos supuestos de autoría, y sólo en una interpretación flexible y benévola, en un caso de complicidad. Pero ninguna de las dos situaciones descritas aflora en la sentencia.
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No obstante ciñéndonos, como exige el art. 884-3º L.E.Cr. a los estrictos términos del factum, la conducta descrita integra una actuación favorecedora de tráfico, desarrollada con posterioridad a la comisión del delito principal y desconectada del mismo, por expresa manifestación del relato sentencial.
Como quiera que acusándose por el delito del art. 368 C.P. en relación al 28 C.P., el Tribunal condenó, por ese precepto en las modalidad ejecutiva de complicidad (art. 29 C.P.), excluída la realización de cualquier acto previo o coetáneo, o caso de ser posterior que estuviera concertado, la hipótesis debe encajar en el art. 368, en relación al 451-1º del C.Penal. Ambos preceptos son homogéneos, en cuanto el encubrimiento constituye una manifestación conductual desarrollada con posterioridad a la comisión del delito encubierto, que en el derogado Código de 1973, constituía una forma de realizar el delito y ahora integra un delito autónomo.
Los elementos de la imputación del art. 368 C.P. se hallan todos ellos contenidos en el art. 451 C.P. y de ellos ha podido defenderlo plenamente el acusado, amén que las penas establecidas en el art. 451 C.P. son menores.
La doctrina de esta Sala viene proclamando tal posibilidad, siendo exponente la sentencia nº 1760, de 24 de octubre de 2002 que declara que "auxiliar a los delincuentes, para que se aprovechen de los efectos del delito es encubrimiento", en particular "tratando de preservar dinero procedente del tráfico de drogas frente a una actuación policial".
Nunca sería posible aplicar el art. 301 C.P. por el que no se acusó (principio acusatorio), dado que incluye en su descripción típica elementos heterogéneos con el de tráfico de drogas, especialmente de carácter subjetivo. En nuestro caso no consta que el recurrente tuviera alguna compensación económica, o de otro modo se lucrara con la actividad que realizó.
El motivo deberá ser estimado parcialmente
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Las costas del recurso se declaran de oficio, conforme a lo dispuesto en el artículo 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Antonio por estimación parcial de su Único motivo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, de fecha treinta de junio de dos mil tres, en ese particular aspecto, y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil cuatro.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas con el número 325/2002, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, contra el acusado Adolfo, hijo de Francisco y María del Pino, nacido el 18 de junio de 1971, natural de Las Palmas, con DNI. núm. NUM001, vecino de Las Palmas, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y Antonio, hijo de Francisco y de María del Pino, nacido el 11 de julio de 1976, natural de Las Palmas, con DNI. núm. NUM002, vecino de Las Palmas, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revoada y anulada dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria con fecha treinta de junio de dos mil tres, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencioanda sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.
En orden al señalamiento de la nueva pena (art. 66-1º C.P. antes de la reforma de la L.O. 11/2003), la existencia de una condena previa por tráfico de drogas, aunque no opere como reincidencia, hace que la pena mínima de 6 meses se eleve ligeramente y se imponga, como más proporcionada y equitativa, la de 8 meses de prisión.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Antonio, como encubridor de un delito de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES de prisión.
En lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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