STS, 4 de Marzo de 1997
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 193/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y PRECEPTO CONSTITUCIONAL, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Cornelioy Rodolfo, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza por delito contra LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Vista prevenida por la ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados respectivamente por las Procuradoras Sras. Pinto Campos y De Luis Sánchez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, instruyó sumario con el número 6/1993 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 7 de noviembre de 1.995, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
La acusada Gabriela, mayor de edad y sin antecedentes penales es abonada del teléfono NUM000, instalado en su domicilio de C/DIRECCION000NUM001NUM002. de la Ciudad de Zaragoza en el que la misma habita y que es frecuentado por el también acusado Cornelio, a) "Botines", mayor de edad y con los antecedentes penales que más adelante se expresarán, por mantener con Gabrielauna relación de afectividad; el día 14 de marzo de 1.993, Cornelio, desde el aludido teléfono, estableció una comunicación de tal índole con el número NUM003al que está abonado el asimismo acusado Rodolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales que lo tiene colocado en su domicilio de Madrid, ubicado en el piso NUM004NUM005del número NUM004de gobierno de la C/ DIRECCION001, preguntando por "Rodolfo" al que una vez que se puso al teléfono le inquirió si podía "ir mañana" hablando de "jugar la partida", quedando citados a las cuatro. El día 17 de dicho mes y año Gabrielase trasladó desde Zaragoza a Madrid en el taxi matrícula H-....-Fconducido por su propietario Paulinoque había sido contratado con tal fin por Cornelio, en atención a cierta relación de amistad que une a ambos. Llegados a su destino Gabrielaindicó a Paulinohacia donde debía dirigirse y que le esperara en un bar donde aguardó unas tres horas, poniéndose Gabrielaen contacto con Rodolfode quien recibió un paquete conteniendo 209,82 gramos de cocaína con una pureza del 58%. Seguidamente regresaron a Zaragoza, donde detectada su presencia poco antes de las 21.40 horas por funcionarios policiales se procedió a la detención de la mujer, la que, ante la presencia de los agentes, arrojó al suelo el bolso que portaba, en cuyo interior fue hallado el paquete que conteníala droga que estaba precintado con tiras anchas de papel adhesivo y 5.000 pts. En el interín, desde la salida de Zaragoza hasta el regreso Corneliocontroló la marcha de la operación mediante contactos telefónicos con Rodolfoal que llamó a las 13,28 horas para ver si Gabriela, a la que designaba con el apelativo en idioma "caló" de "Flaca", había llegado ya, lo que todavía no había ocurrido, dejando el encargo de que cuando saliera de allí "a ver a los niños" le llamaran diciendo "oye que ya se ha ido a ver a los niños".
A las 18,13 horas Rodolfollamó desde Madrid a Cornelioque contestó en el teléfono del domicilio de Gabrielaindicando que ésta ya salía "pallá" y que le enviaba "solo dos" .... y "un poquitín más"...."pero....extraordinaria". Poco antes de las 22 horas del mismo día fue detenido Cornelioal que se ocuparon 2.000 pesetas. Rodolfofue detenido en Madrid en la mañana del día 26 de marzo de 1.993. Cornelioaparece haber sido condenado en sentencia 15/2/90 -firme en 3/6/92- por un delito de desacato a la pena de un mes y un día de arresto mayor, y por otro de desorden público a la de seis meses y un día de prisión menor. y por otro de desorden público a la de seis meses y un día de prisión menor.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Condenamos a Cornelio, Gabrielay Rodolfo, ya circunstanciados como autores responsables del delito contra la salud pública que queda definido con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en Cornelioa las penas de diez años y un día de prisión mayor y multa de 110.000.000 de pesetas a Cornelioy las de 8 años y un día de prisión mayor y multa de 105.000.000 de pesetas a cada uno de los otros dos acusados Gabrielay Rodolfo, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago cada uno de 1/3 de las costas procesales, decretándose igualmente el comiso de la droga ocupada a la que se dará el destino legal.
No aprobamos los autos de insolvencia que dictó el Sr. Juez Instructor, respecto de Cornelioy Gabriela, declarando embargadas las cantidades de 2.000 y 5.000 pesetas respectivamente que les fueron ocupadas y por ello la solvencia parcial de los mismos por tales cantidades y declaramos la insolvencia de Rodolfoaprobando el auto que a tal fin dictó y consulta el Sr.Juez Instructor. Y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa.
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- Notificada la Sentencia a las partes por la representación de Rodolfoy Corneliose interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY y PRECEPTO CONSTITUCIONAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Rodolfo, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del art. 24 párrafo 2º de la Constitución Española, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.
Por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del art. 24 párrafo 2º de la C.Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Criminal por vulneración del art. 238.3 de la L.O.P.J. en relación con el art. 11.1 del mismo cuerpo legal, por haberse prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento produciéndose indefensión.
Por infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 5, párrafo 4º de la L.O.P.J. por vulneración de precepto constitucional, en concreto el art. 18 párrafo 3º de la C.Española, derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas.
La representación de Cornelio, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de Ley penal.
Por infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 5.4º de la L.O.P.J., por considerar que la sentencia recurrida ha infringido el fundamental derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española.
Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. por considerar que la sentencia recurrida ha infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 de la C.Española.
Por infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 5.4º de la L.O.P.J. por considerar que la sentencia recurrida ha infringido el principio de la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la C.Española.
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- Instruido el Ministerio Fiscal así como los recurrentes de sus respectivos recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 20 de febrero de 1.997, manteniendo el recurso el letrado recurrente D.Manuel Liso Oliva por Cornelio, informando en apoyo de su escrito de formalización y solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos.
El letrado recurrente Dña. Esther Martín por Rodolfoinforma en apoyo de su escrito de formalización y solicita se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos.
Por el Ministerio Fiscal se apoya el primer motivo del recurso de Rodolfoy apoya también el segundo motivo del recurso de Corneliosolicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos.
En el primer motivo del recurso interpuesto por la representación del acusado Rodolfoy segundo del recurso de Cornelio(la acusada Gabriela, desistió voluntaria y expresamente del recurso interpuesto), se plantea la supuesta vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías (art. 24.2 de la Constitución Española), por estimar que la única prueba de cargo practicada contra los mismos (el contenido de determinadas conversaciones telefónicas) se ha obtenido vulnerando las referidas garantías al no estar suficientemente motivada la autorización judicial de la intervención telefónica en la que se grabaron las conversaciones. El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.
El secreto de las comunicaciones es un derecho constitucional garantizado en el párrafo 3º del art. 18 de nuestro texto constitucional que únicamente puede alzarse por resolución judicial (salvo lo prevenido excepcionalmente en el art. 55 de la propia Constitución). Tanto el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948, como el 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1.966 (ratificado por España mediante instrumento de 13 de Abril de 1.977, BOE de 30 de Abril) y el art. 8º del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales hecho en Roma el 4 de Noviembre de 1950 (ratificado por España con fecha 26 de Septiembre de 1989, BOE de 10 de Octubre) reconocen el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, habiendo estimado el tribunal Europeo de Derechos Humanos en reiteradas ocasiones (Sentencias de 6 de Septiembre de 1978, caso Klaus y otros, de 27 de septiembre de 1983, caso Malone, y dos Sentencias de 27 de marzo de 1.990, casos Huvig y Kruslin, entre otros) que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas se encuentra comprendido en las nociones de vida privada y correspondencia, por lo que está amparado por las referidas normas internacionales, como también lo está como se ha dicho, de una forma expresa por nuestra Constitución.
Dicha inviolabilidad del secreto de las comunicaciones privadas cede ante determinados valores que en una sociedad democrática hacen necesario en casos individualizados la injerencia en el ámbito privado de las comunicaciones (art. 8.2º del Convenio de Roma) como puede ser la investigación de los hechos delictivos, siempre bajo la tutela y garantía del Poder Judicial, debiendo ser un Organo jurisdiccional independiente quien, de forma razonada y previa ponderación de la proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de la medida, acuerde la intervención de las comunicaciones telefónicas (art. 579 de la L.E.Criminal).
Las resoluciones judiciales deben ser siempre motivadas (art. 120.2 C.E., en relación con el 24) porque son fruto de la aplicación razonable y razonada del Derecho y no de la arbitrariedad del Poder. La exigencia de motivación no se limita a las Sentencias como pudiera deducirse de una interpretación literal y restrictiva del art. 120.3 de la Constitución Española, sino que alcanza también a los autos a los que afecta igualmente la necesidad de evitar la arbitrariedad, aún aparente, viniendo exigida su motivación por las Leyes ordinarias (art. 248.2 de la L.O.P.J. y 141 -genérico- o 579 -específico- de la L.E.Criminal), habiendo declarado el Tribunal Constitucional que el incumplimiento de dicha exigencia implica lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (S.T.C. 14, 122 y 199/91 y 27, 159 y 175/92 entre otras). La motivación exige que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho, a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuales son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación ha de ser pues la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que no es necesario explicitar la obvio.
Tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que pormenorizadamente consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica. Ahora bien en el presente caso, como destaca el Ministerio Fiscal, la referida solicitud policial no consta en las actuaciones, por lo que la resolución judicial queda sin el necesario sustento fáctico. En consecuencia es procedente estimar el recurso, como también interesa el Ministerio Fiscal, al constatar que la única prueba de cargo existente contra los referidos recurrentes (Rodolfoy Cornelio), a los que no se les ocupó droga alguna, se encuentra en el contenido de las conversaciones telefónicas captadas policialmente en virtud de autorización judicial no suficientemente motivada, dictando segunda sentencia en la que se absuelva a ambos recurrentes.
La nueva sentencia no será aplicable, sin embargo, a la otra condenada, que voluntariamente desistió del recurso y que presumiblemente se encuentra ya en libertad condicional despúes de cumplimentar la condena impuesta, ya que no se encuentra en la misma situación que los otros dos recurrentes y no le resulta aplicable el motivo (Art. 903 de la L.E.Criminal) pues mientras en el caso de éstos -que permanecían en libertad provisional- la única prueba de cargo practicada consistía precisamente en el contenido de las conversaciones telefónicas derivadas de la citada intervención, no habiéndoles sido ocupada droga alguna, en el caso de Gabrielacuando fué detenida en el curso de una operación antidroga llevaba en su bolso un paquete conteniendo 209,82 gramos de cocaína, con una pureza del 58%, sirviendo contra la misma como prueba de cargo la ocupación de dicha droga, con independencia del contenido de las conversaciones telefónicas que implicaban a los demás acusados.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y PRECEPTO CONSTITUCIONAL interpuesto por CornelioY Rodolfo, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, CASANDO Y ANULANDO en su consecuencia dicha Sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a los recurrentes, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, (sumario 6/93) seguido contra Cornelio, con DNI nº NUM006, nacido en Salamanca el 27 de septiembre de 1949, hijo de Franciscoy Mercedes, domiciliado en Zaragoza C/ DIRECCION002NUM007, NUM008, de estado casado, de profesión camarero, con instrucción y con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de la misma desde el 17 de marzo al 21 de abril de 1993, declarado insolvente; Rodolfo, con DNI nº NUM009, nacido en Segovia el 1 de mayo de 1958, hijo de Valentinay de Benito, domiciliado en Madrid, C/ DIRECCION001, bloque NUM004, de estado soltero, de profesión vendedor ambulante, con instrucción y sin antecedentes penales, declarando insolvente y en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de la misma desde el 26 de marzo al 21 de abril de 1993, y contra otra (en esta causa no recurrente), se ha dictado Sentencia por la audiencia Provincial de dicha Capital con fecha 6 de noviembre de 1.995, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada, con excepción del que recoge los hechos probados, que se sustituye por el siguiente.
HECHOS PROBADOS: Sobre las 21,40 horas del 17 de marzo de 1.993, funcionarios de policía que efectuaban una operación antidroga en Zaragoza detectaron la presencia de Gabriela, mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual, ante la presencia de los agentes, arrojó al suelo el bolso que portaba, procediéndose a su detención y ocupándose en el interior del bolso un paquete que contenía 209,82 gramos de cocaína con una pureza del 58%, que estaba precintado con tiras anchas de papel adhesivo, y que se destinaba al tráfico.
No se ha acreditado que la droga le hubiese sido entregada por el acusado Rodolfo, ni que estuviese destinada -para su difusión- a Cornelio.
Por las razones expuestas en nuestra sentencia NUM001no procede otorgar eficacia probatoria alguna al resultado de la intervención telefónica practicada, razón por la cual no resulta acreditada la participación en los hechos de los acusados CornelioY Rodolfo
Los hechos acreditados integran un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos infiriéndose el destino al tráfico de la sustancia ocupada por tratarse de una cantidad de notoria importancia, muy superior a la que razonablemente pudiese estar estimada al autoconsumo.
De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada Gabriela, conforme al nº 1º del art. 14 del Código Penal, deduciéndose su participación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral que acreditan le fué ocupada en su bolso la cantidad de cocaína anteriormente indicada y de la falta de verosimilitud de las razones expuestas durante el juicio para justificar dicha tenencia, valoradas por el Tribunal sentenciador en el fundamento jurídico 3º de la Sentencia impugnada.
En aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia, procede la absolución de los acusados CornelioY Rodolfo, al no haberse practicado pruebas de cargo hábiles que alcancen a desvirtuarla.
Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, en cuanto no sean contradictorios con lo ahora expuesto.III.
Manteniendo en sus propios términos el fallo de la sentencia impugnada en lo que hace referencia a la condenada no recurrente Gabriela, debemos absolver y absolvemos a CornelioY Rodolfo, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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