STS 648/2005, 19 de Mayo de 2005
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2005:3219 |
| Número de Recurso | 449/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 648/2005 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil cinco.
En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y alguno de ellos por quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados David , Serafin , Aurelio y Pedro , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 3ª, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: David por el Procurador Sr.Álvarez Buylla; Serafin por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia; Aurelio , por el Procurador Sr.de la Cuesta Hernández y Pedro por la Procuradora Sra. del Rey Estévez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Oviedo incoó Procedimiento Abreviado con el número 1/2003 contra Luis Francisco , David , Serafin , Aurelio y Pedro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, cuya Sección 3ª con fecha diez de diciembre de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Que el día 7 de diciembre de 2001, en el curso de una intervención de la Guardia Civil de la localidad de Trubia, motivada por una denuncia efectuada por la persona que regentaba la peluquería llamada "Casino", de esa localidad, al que un joven cliente le había pagado sus servicios con un billete de 10.000 pesetas aparentemente falso, y por cuyos hechos no se siguen las presentes diligencias, aquellos Agentes procedieron a la identificación de los acusados Serafin , David y Luis Francisco , todos ellos mayores de edad sin antecedentes penales, ocupándose en su poder las siguientes sustancias y efectos relevantes para la causa:
- A Serafin : 102 comprimidos de éxtasis (MDMA) con un peso de 20,51 gramos y riqueza en anfetamina base de 28,60%, teniéndolos guardados en la guantera del vehículo Seat Ibiza matrícula ....-KXK , propiedad de Luis Francisco y en el que los tres se habían desplazado desde la localidad de Quirós en la que se alojaban junto con las personas a las que luego se hará mención. También tenía un sobre con anotaciones de nombres y cantidades.
- A David : 14 comprimidos de éxtasis (MDMA) con un peso neto de 4,05 gramos y riqueza en anfetamina base de 28,60%; 6,08 gramos de hachís; 15,64 gramos de anfetamina (speed) con una riqueza en anfetamina base del 10%; 3,88 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 32,70% y 2,21 gramos de M-Anfetamina con una riqueza en anfetamina base de 7,60%. Salvo el hachís que lo guardaba en un bolsillo del pantalón, el resto lo escondía en el interior de una zapatilla de deporte.
Como los tres acusados estaban alojados en una casa de campo de la localidad de Quirós junto con otros jóvenes provenientes del País Vasco para pasar el fin de semana, y en prevención de qu pudieran poseer en sus equipajes y en el inmueble más sustancias estupefacientes o psicotrópicas así como efectos relaciones con su tráfico ilegal, por parte de funcionarios de la Guarcia Civil adscritos al Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Comandancia de Oviedo, se solicitó mandamiento judicial de entrada y registro en la vivienda, siendo expedido por el Juzgado de Instrucción número 9 de Oviedo, practicándose la diligencia entre las 23,05 horas del día 7 de diciembre y las 2 horas del día 8 de diciembre de 2001, interviniéndose los siguientes efectos y sustancias relevantes para la causa:
- En poder del acusado Aurelio , mayor de edad, sin antecedentes penales: 45 comprimidos de éxtasis (MDMA) con un peso neto de 9,05 gramos y riqueza en anfetamina base del 38,50%; otro comprimido de éxtasis (MDMA) con un peso de 0,28 gramos y riqueza enfatamínica base del 33,40%; 4,79 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 44,00%, distribuídos en ocho envoltorios; 6,79 gramos de hachís; 12,46 gramos de anfetamina (speed) con una riqueza en anfetamina base del 11,30% y una báscula digital marca INTER SCALE para peso máximo de 200 gramos, que iba a servir para el pesaje de la droga intervenida.
- En poder del acusado Pedro , mayor de edad con antecedentes penales no computables para esta causa, el cual hizo acto de presencia en el lugar del registro cuando la Guardia Civil lo estaba practicando, se intervino 0,34 gramos de anfetamina (speed) con una riqueza en anfetamina base del 7,60%; 50 comprimidos de éxtasis con un peso neto de 12,48 gramos y riqueza en anfetamina base del 35,30%; 5,73 gramos de hachís; 6,25 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base de 55,00% y 24,05 gramos de anfetamina (speed) con una riqueza en anfetamina base del 9,10%. Todas las sustancias las guardaba en su equipaje, en la maleta, en un calcetín y portándolo él en una riñonera así como en un paquete de tabaco en el interior del vehículo en el que había llegado al lugar, matrícula D-....-D , modelo Wokswagen Golf.
Los acusados, a iniciativa de Serafin , se habían concertado para desplazarse desde el País Vasco hasta la localidad de Quirós donde se ubica el albergue o casa de campo en la que se alojaban, para pasar el fin de semana con otros jóvenes, entre los que se hallaban Ignacio , Luis , Pedro Jesús , Jon , Penélope , Marcelina e Flor -además de Armando y Rogelio , los cuales no llegaron a la casa porque fueron avisados de la intervención de la Guardia Civil- destinando las drogas que les fueron intervenidas al consumo de todos ellos, los cuales abonarían su importe, junto con el alquiler de la casa, o las recibirían como invitación.
El valor de la droga intervenida asciende a las siguientes cantidades, que corresponden a su precio medio en el mercado ilegal durante el segundo semestre del año 2001:
- Cada comprimido de MDMA, 1924 pts. o 11,56 euros.
- Cada gramo de hachís, 637 pts. o 3,83 euros.
- Cada gramo de anfetamina y M. Anfetamina, 4.230 pts. o 25,42 euros.
- Cada gramo de cocaína 10.089 pts. o 60,64 euros, y cada dosis, con un peso medio de 186 miligramos, 2.341 pts o 14,07 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS como autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias de la responsabilidad criminal, a las penas que se dicen para cada uno de los siguientes acusados:
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) A Serafin , TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.300 euros con 130 días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo abonar una quinta parte de las costas procesales causadas.
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) A David , TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 900 euros con 90 días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo abonar una quinta parte de las costas procesales causadas.
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) A Aurelio , TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.200 euros con 120 días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo abonar una quinta parte de las costas procesales causadas.
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) A Pedro , TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derechode sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1700 euros con 170 días de privación de libertad, como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago debiendo abonar una quinta parte de las costas procesales causadas.
SE ABSUELVE libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Luis Francisco del delito contra la salud pública del que era acusado, declarando de oficio la quinta parte de las costas procesales que corresponden a esta absolución y ordenamos, una vez firme esta sentencia, la cesación de las medidas cautelares, reales y personales, adoptadas durante la tramitación de la causa respecto de éste.
Se acuerda el comiso de la droga intervenida, procediéndose a su destrucción una vez firme esta sentencia, sino se hubiera hecho ya, y se acuerda el comiso de la báscula de precisión marca INTER SCALE.
Se acuerda el embargo del dinero intervenido a los acusados que se condena, a resultas de las responsabilidades pecuniarias declaradas en esta sentencia.
Para el cumplimiento de las penas será de abono el tiempo que los condenados han estado privados de libertad durante la tramitación de la causa.
Contra la presente snetencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y alguno de ellos por quebrantamiento de forma, por los acusados David , Serafin , Aurelio y Pedro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Seguna del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado David , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por el cauce del art. 849-1 de la LECr. al violar la sentencia recurrida el artículo 368 del Código Penal, por aplicación indebida, por cuanto que de los hechos declarados probados no resulta que la actuación reprochada en ellos a su representado se halle tipificada en el precepto sustantivo indicado. Segundo.- por infracción de precepto constitucional con base en el art. 5-4º L.O.P.J. al haber infringido la sentencia recurrida el art. 24 de la Constitución, siendo constante la jurisprudencia de la Sala a la que se dirige en el sentido de que la función que tiene el Tribunal Supremo ante la alegación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia consiste en verificar si el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de cargo para estimar realmente cometido el hecho delictivo y la participación en él del acusado.
El recurso interpuesto por la representación del acusado Serafin , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por el clauce del art. 849.1 L.E.Cr. al violar la sentencia recurrida el art. 368 del Código Penal, por aplicación indebida, por cuanto que de los hechos declarados probados no resulta que la actuación reprochada en ellos a su representado se halle tipificada en el precepto sustantivo en cuestión. Segundo.- por infracción de precepto constitucional con base procesal en el art. 5º-4 L.O.P.J. al haber infringido la sentencia, que recurre, los arts. de la Constitución 24.1, 24.2 y 25.1 y del C.E.D.H. el art. 6.1 y 6.2 en lo referente a los derechos a no ser abocado a la indefensión y a la presunción de inocencia, ya que no existe actividad probatoria de cargo con entidad propia para desvirtuar el citado principio.
El recurso interpuesto por la representación del acusado Aurelio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que la sentencia no resuelve todos los puntos de la defensa. Segundo.- por infracción de ley al amparo del art. 849-1º L.E.Criminal por indebida o errónea aplicación del art. 368 C.P. al no resultar afectado el bien jurídico protegido que es la salud pública.
Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Cr. por violación de los arts. 24.1 y 2 de la Constitución en cuanto garantizan el derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva sin indefensión y un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 368 del C.P. Segundo.- al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Cr. por violación del artículo 368 del C.Penal y al amparo del art. 852 de la LECr. por violación del art. 9.1 y 24.2 de la Constitución. Tercero.- por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. por violación del art. 368 del C.Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 10 de Mayo del año 2005.
Elementales razones de orden metolodológico aconsejan el examen previo de los motivos que por quebrantamiento de forma plantean los recurrentes, en razón de que la estimación de alguna de ellos impediría entrar a resolver las demás cuestiones referidas a violaciones de derechos fundamentales o de aplicación del derecho sustantivo (infracción de ley).
En este sentido nos cumple analizar el motivo 1º, articulado por el recurrente Aurelio , en el que por quebrantamiento de forma (art. 851-3 L.E.Cr.) entiende que la sentencia no resuelve todos los puntos planteados por la defensa.
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Del examen argumental del motivo, que el recurrente desarrolla en más de cinco páginas, se percibe un claro desenfoque al fundamentarlo procesalmente. Quizás fuera otro cauce el adecuado para canalizar la presente protesta.
Recordemos los requisitos que viene exigiendo esta Sala para la prosperabilidad de este vicio formal:
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Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.
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Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:
1) que la omisión se refiera a peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica.
2) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.
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Que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.
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Con base en la doctrina expuesta es inevitable entender que no nos hallamos precisamente ante un supuesto de incongruencia omisiva o "fallo corto".
En efecto, el censurante confunde el vicio sentencial aducido con la circunstancia de que la Sala de instancia no ha valorado todo el material probatorio y verificado la consiguiente declaración de hechos probados de la manera propuesta por él en aspectos tales como la identificación de los partícipes en la fiesta, su número, condición de consumidores habituales, cantidad de droga intervenida y su destino inmediato.
En ningún momento manifiesta cuál ha sido la pretensión jurídica por él propuesta que, expuesta con claridad y en momento procesal oportuno, no haya sido cabalmente respondida por la sentencia recurrida, pues es palmario que ésta se ha pronunciado expresamente sobre el destino de la droga que se le ocupó. Además, hasta la saciedad ha determinado esta Sala que no cabe alegar este vicio procesal cuando la sentencia ha dado respuesta a la cuestión planteada de modo directo o manifiesto o de forma implícita o indirecta, por lo que cuando la cuestión debatida afecta a una pluralidad de coencausados y la respuesta es común por participar en todos ellos las mismas condiciones carece de fundamento alguno la denuncia formulada.
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No obstante lo que acabamos de decir, el impugnante, en sus alegaciones defensivas hace referencia a la manifestación apodíctica de hechos probados y la indeterminación que puede producirse, en el aspecto factual, por las afirmaciones de la fundamentación jurídica, algunas de ellas susceptibles de integrar la resultancia probatoria. En tal sentido achacaba a la sentencia cierta indefinición o contradicción de los fundamentos jurídicos con el factum en lo atinente a la estimación o no del consumo compartido, como situación que esta Sala ha considerado atípica, repercutiendo en aspectos como la identificación de los partícipes, la condición de consumidores (adictos, habituales de fin de semana o esporádicos) de los adquirentes o destinatarios de la droga o finalmente respecto a la cantidad de droga poseída y consumo inmediato de la misma.
Admitiendo en este punto una cierta oscuridad o falta de claridad entre los hechos probados y los fundamentos jurídicos, la protesta tendría adecuado encaje en el nº 1 del art. 851 L.E.Cr., por falta de claridad de los hechos probados, que acogiendo una inequívoca voluntad impugnativa habría que analizar.
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Es de sobra conocida la doctrina de esta Sala en la que se viene estimando que las alegaciones o manifestaciones de carácter fáctico contenidas en la fundamentación jurídica pueden integrar o completar el factum. Y ello es así cuando ambas partes del silogismo judicial son fácilmente coordinables o complementarias.
En nuestro caso los hechos probados dicen:
"Los acusados, a iniciativa de Serafin , se habían concertado para desplazarse desde el País Vasco hasta la localidad de Quirós donde se ubica el albergue o casa de campo en la que se alojaban, para pasar el fin de semana con otros jóvenes, entre los que se hallaban ...., destinando las drogas que le fueron intervenidas al consumo de todos ellos, los cuales abonarían su importe, junto con el alquiler de la casa o las recibirían como invitación"
Estos hechos, sin las necesarias especificaciones, sugieren un consumo compartido o dan base para entenderlo así. Sin embargo, en la fundamentación jurídica existen sobradas afirmaciones que abiertamente lo excluyen, resultando condenatoria la sentencia.
En tal tesitura el Tribunal de casación se ve en la necesidad de llevar a cabo interpretaciones para determinar que aspectos de la fundamentación completan o integran el factum y cuáles lo contradicen, al objeto de formar un cabal juicio sobre las circunstancias concurrentes con el fin de concluir con seguridad, que no se dió el denominado consumo compartido, según criterio de la Audiencia, como lo patentiza el fallo de la sentencia.
Tal labor no es propia de este órgano jurisdiccional, y aún manteniendo la doctrina de la complementariedad o integración del factum en los fundamentos jurídicos, no debe pasar por alto que ambos conceptos constituyen elementos estructurales diferenciados de la resolución judicial.
En las hipótesis en que las manifestaciones fácticas de la fundamentación, se superponen, e incluso contradicen el relato histórico de la sentencia, la necesidad de una clarificación y deslinde se impone como necesaria, en cuanto base de un adecuado entendimiento y resolución de los motivos de casación, sin quedar lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva.
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Así las cosas y partiendo de la convicción condenatoria expresada por el Tribunal de origen, debe conocerse en casación el sustento fáctico y argumental de tal decisión, con plena claridad y certeza. De ahí que si el Tribunal entendió que no se hallaba ante un supuesto de consumo compartido, debió excluirlo con afirmaciones fácticas en la resultancia probatoria, o limitarse en ella a afirmar que la droga se destinaba al consumo propio y de terceros (amigos, conocidos o desconocidos) y luego en la fundamentación realizar el juicio de subsunción, concluyendo sobre la tipicidad o atipicidad de la conducta, realizando los pertinentes juicios inferenciales, incluso las afirmaciones con valor fáctico que se estimen pertinentes, siempre que sean armonizables con los hechos probados.
Por todo ello procede estimar, por voluntad impugnativa, la concurrencia del vicio sentencial del nº 1 del art. 851 L.E.Cr. (falta de claridad en hechos probados), debiendo, a la mayor brevedad, proceder el mismo Tribunal de origen y sin necesidad de nuevo juicio a redactar la sentencia en términos que despeje cualquier duda acerca de lo que la Audiencia estimó probado.
Como quiera que esta misma cuestión se formula de manera indirecta o implícita en los demás recursos, no ha lugar a examinar los mismos.
No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes en el mismo, conforme al art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpusto por la representación del acusado Aurelio , por estimación de su motivo primero, por quebrantamiento de forma, sin necesidad de examinar los demás motivos de este recurrente ni los demás recursos, procediendo el mismo Tribunal que dictó sentencia, sin celebración de nuevo juicio, a redactarla de nuevo, delimitando con precisión los hechos que considere probados.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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