Por una dogmática conscientemente política
| Autor | Alberto Bovino/Christian Courtis |
| Páginas | 179-213 |
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PROHIBIDO CANTAR.
PROHIBIDA LA BARAJA.
PENA: EXPULSIÓN DEL LOCAL
(Sin excepciones.)
-¿Por qué prohibido cantar?
-Para evitar las grescas. Aquí no se canta de alegría. Si alguien lo hace, se delata: está borracho de un modo peligroso.
Antonio di Benedetto, El silenciero.
La dogmática jurídica constituye la actividad central de los juristas o doctrinarios -se trata, desde el punto de vista cuantitativo, de la producción teórica y bibliográfica más importante generada en el campo disciplinario del derecho, excediendo notoriamente el volumen de publicaciones de otras disciplinas jurídicas como la filosofía del derecho, la sociología del derecho o la historia de derecho-. Sin embargo, pese a esa ostensible preeminencia, la filosofía del derecho se ha dedicado poco al conocimiento producido por la dogmática, tal vez por considerarlo contingente y poco riguroso. La paradoja que produce esta situación es doble: la filosofía del derecho desatiende la producción dogmática -producto principal de la actividad de los juristas- y la dogmática tiene poco interés por los temas de investigación de la filosofía del derecho. La intención de este trabajo es la de discu-Page 180 tir críticamente algunas consideraciones demasiado apresuradas acerca de los presupuestos y del papel jugado por la dogmática jurídica, provenientes de la filosofía del derecho. A partir de esta discusión, formulamos las bases de una reconstrucción teórica posible de la labor dogmática, que refleja algunas tendencias que pueden efectivamente constatarse en la obra de doctrinarios de distintas ramas del derecho. Finalmente, abordamos algunas dificultades teóricas con las que se enfrenta la dogmática cuando pretende llevar a cabo sus objetivos.
Uno de los teóricos que dedicó mayor atención al análisis y crítica de la dogmática en nuestro medio fue Carlos Santiago Niño. Esa preocupación no sólo surge del hecho de que Niño le dedicara dos trabajos específicos al tema1, sino que también se detecta en otros trabajos producidos a lo largo de su vida, desde los más tempranos2hasta los más últimos3. Dada la lucidez y la jerarquía de la obra de Niño, su opinión sobre la materia resulta un punto de partida interesante para discutir la forma en que la filosofía del derecho aborda el estudio de la dogmática. A continuación expondremos sintéticamente algunas de las ideas desarrolladas por Niño.
Niño sostiene que la denominación «dogmática jurídica» es preferible a otras pues ella «pone de manifiesto el lugar central que ocupa en esta actividad la aceptación dogmática de determinados presupuestos» 4. La palabra «dogma» se utiliza, en este contexto, en relación a prescripciones o normas que no pueden ser calificadas como verdaderas o falsas. Así, se dirá que se acepta «racionalmente» una norma cuando se la sostiene luego de haberla confrontado con determinados criterios de justicia, conveniencia, oportunidad, etc., y que se la acepta «dogmáticamente» cuando se la sostiene sin esa confrontación5.Page 181
Definido el objeto de la ciencia jurídica como un conjunto de normas, es necesario saber si: a) la inclusión de cierta norma en el sistema implica algún tipo de reconocimiento; y b) si ese reconocimiento es «racional» o «dogmático». En este sentido el autor destaca que el apego de los iusnaturalistas racionalistas a la legislación de la codificación no era dogmático sino racional, pues la legislación establecía el programa jurídico propio del racionalismo6. Esa nueva actitud, que sustentó la escuela de la exégesis y, en general, la jurisprudencia de conceptos, si bien tuvo ciertas resistencias (escuelas científica y del derecho libre, jurisprudencia de intereses), trascendió su tiempo y determinó la adhesión de los juristas posteriores al principio de la preeminencia otorgada a la ley como fuente del derecho7. Desde que esa actitud logró su consolidación, ningún hecho, crítica o circunstancia logró una modificación sustancial en ella. Por esta razón, se sostiene que esa actitud de adhesión se da actualmente entre los juristas8, y que ella consiste en el acto de avalar lo que otro (el legislador) ha prescipto, es decir, en el acto de recomendar a los jueces la aplicación del derecho positivo9, pues «el legado permanente del racionalismo y de la exégesis no consistió, principalmente, en sus criterios valorati-vos, sino en la actitud de adhesión hacia el derecho legislado» 10.
Así, «la aceptación por parte del jurista es dogmática y basada en criterios puramente formales» 11. El autor destaca la utilidad de la teoría de Kelsen para fundar esta actitud que representa un iusnaturalis-Page 182mo encubierto denominado «positivismo ideológico», que considera valiosa toda norma positiva por el hecho de pertenecer a un orden coactivo, con lo cual el criterio de aceptación coincide con el criterio para afirmar su validez 12.
Niño destaca que la reformulación del sistema legislado es una de las funciones más importantes de la dogmática jurídica, y que esta función no resulta incompatible con la adhesión al derecho positivo pues la utilización de ciertas técnicas oculta esta función creadora13. Esta función creadora de derecho es ocultada por las técnicas de interpretación utilizadas por los dogmáticos 14y por el desarrollo de elaboraciones conceptuales denominadas «teorías jurídicas»15. La operación de los mecanismos y técnicas que reformulan el derecho legislado presupone un bagaje de construcciones teóricas generales caracterizadas por su elevado nivel de abstracción, por la multiplicidad de categorías conceptuales y por su amplio grado de generalidad16.
Si analizamos las teorías que ocupan un lugar central en la labor dogmática advertiremos que ella tiene consecuencias normativas bajo un ropaje descriptivo. El método utilizado es coherente con la ideología dogmática, pues sirve para mantener no en los hechos sino en el plano simbólico un elemento esencial de esa ideología: la adhesión acrítica al derecho legislado 17. De allí que se deba distinguir dos funciones de la teoría dogmática:
-
Función explicativa: consiste en servir como explicación del derecho positivo.
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Función legislativa: si las elaboraciones dogmáticas se limitaran a la función señalada anteriormente, ellas consistirían en una versión simplificada de las normas positivas. Pero la tarea dogmática no sólo deduce reglas y principios del derecho positivo, sino que además permite realizar inferencias de reglas y principios no contenidos en el sistema legislado. La fecundidad de una teoría dogmática puede ser medida en términos de las posibilidades para deducir de ella reglas no contenidas en el derecho positivo18.Page 183
De este modo, las teorías permiten reconstruir el sistema legislado, explicando las reglas y los principios que derivan del texto legal, como también estableciendo reglas que completan lagunas, estipulan criterios para resolver conflictos entre normas o restringen o amplían el alcance de las normas. Finalmente, debe aclararse que esa «doble vinculación con las normas legisladas y las reglas originadas en la misma dogmática permite presentar a estas últimas como derivadas de los mismos presupuestos que aceptó el legislador al formular su sistema. A esos presupuestos se los hace figurar como formando parte del sistema del legislador, por lo cual también se presentan como integrando ese sistema las normas generales que es posible inferir de ellos»19.
Finalmente, Niño destaca la importancia que tiene la ficción del «legislador racional». Ello porque de las propiedades ficticias de ese legislador racional (singular, imperecedero, único, conciente, coherente, etc.20) se desprenden principios de interpretación21que justifican un conjunto muy amplio de soluciones jurídicas originales: «La ficción que comentamos permite atribuir esas soluciones efectivamente originales a la voluntad de la cual derivan las soluciones jurídicas positivas»22. A pesar de que el legislador no es como lo describe la ficción utilizada -su racionalidad es una cuasihipótesis aceptada dogmáticamente y no sometida a verificación empírica-, las pautas normativas derivadas de esa ficción prescriben que los juristas deben interpretar el derecho como si el legislador se asemejara a la ficción23.
Uno de los aspectos más criticado de la dogmática apunta, especialmente, al carácter metafísico de muchas de sus proposiciones. A pesar de ello, los distintos operadores del sistema jurídico (legisladores, jueces, abogados) toman en cuenta las elaboraciones teóricas de la dogmática, razón por la cual esa actividad cumple una función relevante en la vida social24.
Sin embargo, la teoría ha dejado de lado el estudio de la actividad dogmática tal cual ella se desarrolla efectivamente y de las funciones que ella desempeña. Los elementos principales de la ideología dogmática que determinan sus funciones son: a) el dogma de que los jueces deben aplicar el derecho tal como ha sido sancionado por el legislador; b) el ideal de que los jueces adecúen sus decisiones a losPage 184 estándares valorativos vigentes; y c) la concepción del ordenamiento positivo como sistema coherente y unívoco de reglas jurídicas. El dogma de la...
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