Firma electrónica y documento electrónico en la nueva regulación alemana: su adaptación a la normativa comunitaria
| Autor | Diego Juan Cruz Rivero |
| Cargo | Becario FPI de Derecho Mercantil. Universidad de Sevilla |
| Páginas | 25-50 |
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Panorama legislativo
En comparación con el actual estado de la cuestión en las disposiciones comunitarias, fundamentalmente la DCE[1] y la DFE[2], así como en relación con la legislación española de trasposición, en especial la LFE[3], se distinguen en la regulación alemana dos primeras particularidades: en primer lugar, se aprecia una mayor sensibilidad hacia los temas de Derecho privado, siendo especialmente significativo el tratamiento que se hace de la declaración de voluntad electrónica; y en segundo lugar, llama la atención el grado de integración que las cuestiones relacionadas con el comercio electrónico tienen en el propio ordenamiento jurídico, no sólo por su mayor calado sustantivo, que se verá a lo largo de este trabajo, sino también por la sistemática legislativa empleada; todo ello fruto quizás de una más dilatada experiencia legislativa en este campo[4].
Efectivamente, con su Gesetz zur Regelung der Rahmenbedingungen für Informations -und Kommunikationsdienst (Informations- und Kommunika-tionsdienste- Gesetz -IukDG), de 22 de julio de 1997[5], Alemania fue uno de los estados pioneros en Europa en la regulación del comercio electrónico. Por esta ley, dividida en diez artículos se aprueban la Gesetz über die Nutzung von Telediensten (Teledienstegesesetz- TDG), la Gesetz über den Datenschutz bei Telediensten (Teledienstedatenschutzgesetz- TDDSG), y la Gesetz zur digital en Signatur (Signaturgesetz- SigG) y se modifican entre otras el Código Penal, la Ley de infracciones administrativas, la Ley de propiedad intelectual y la Ley de fijación de precios y su correspondiente reglamento.
El sistema establecido por esta Ley marco para los servicios de la información y comunicación se encuentra actualmente en fase de reforma, promulgándose nuevas leyes que sustituyen a las contenidas en la IukDG. Dicha reforma legislativa presenta a su vez una doble significación. Por una parte, trata de adaptarse a las mencionadas directivas comunitarias, pues la anterior legislación mantenía, no sólo una regulación diversa, sino incluso soluciones contrarias a los problemas abordados. Y por otro, más allá de la trasposición interna de estos preceptos, trata de sustituir el anterior sistema legal de mínimos (en este sentido conceptualmente más parecido a la regulación comunitaria), por un nuevo orden jurídico que intenta integrar plenamente los medios electrónicos de comunicación en el seno del ordenamiento. Y se debe precisamente a este cambio conceptual el hecho de que se entre de lleno en el Derecho privado.
Dentro de este movimiento de reforma, puede destacarse el Proyecto de Ley sobre condiciones jurídicas marco para el tráfico comercial electrónico[6], que, trasponiendo la DCE, sustituirá a la actual Gesetz über die Nutzung von Telediensten. En cuanto a la regulación de la firma electrónica, la mencionada Gesetz zur digitalen Signatur, ha sido sustituida por la Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen und zur Änderung weiterer Vorschriften[7]. E igualmente el anterior Verordnung zur elektronischen Signatur (Reglamento de firma electrónica)[8] ha sido sustituido por otro adaptado a la nueva Signaturgesetz[9].
Sin embargo, el cambio más importante que se ha producido en el sistema legal de comercio electrónico alemán ha venido a causa no de la mencionada modificación, ya producida o todavía en curso, de la IukDG, sino a causa de la reforma del BGB[10] y la ZPO[11] por la Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr[12], en vigor desde el 1-8-2001. De este modo, además de las leyes especiales propias del comercio electrónico: firma electrónica, protección de datos, etc., que en muchos casos se limitan a trasponer literalmente el contenido de las directivas, la alteración del BGB y la ZPO, junto a la de algunas otras leyes[13], pretenden armonizar el Derecho con las nuevas tecnologías, de forma similar a la en algunos casos insatisfactoria promulgación de disposiciones al respecto en España[14].
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Firma electrónica y autoridades de certificación
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Firma electrónica
La trasposición de la DFE en Alemania a través de la nueva Signaturgesetz ha significado en primer lugar un cambio terminológico. En efecto, la anterior Signaturgesetz se refería sólo a la firma digital, ('digitale Signatur'); de hecho, la definición que de la misma se hacía en el § 2.1[15] restringía el sentido de este concepto a la firma digital de claves asimétricas certificada por un prestador de servicios de certificación, excluyéndose conceptualmente por tanto todas las demás firmas electrónicas, digitales o no. No obstante, esto no quiere decir que todas estas otras firmas electrónicas estuvieran prohibidas por la Ley, sino, más bien, que quedaban 'desreguladas', pues, aunque ausentes en la Signaturgesetz, la utilización de cualquier otro sistema de autentificación de datos estaba permitida siempre que ningún precepto legal dispusiera la utilización de una firma digital (§ 1.2)[16]. En cambio, la nueva Signaturgesetz se refiere y define, de forma similar a la DFE y la LFE, a la elektronische Signatur. Por ello, y aunque al igual que en los textos comunitario y español el paradigma de firma electrónica sigue siendo la firma digital de claves asimétricas[17], el texto normalizado comunitario deja claro que son firmas electrónicas 'los datos en forma electrónica anejos a otros datos electrónicos o asociados de manera lógica con ellos, utilizados como medio de autenticación' (art. 2-1 DFE)[18].
Además de la elektronische Signatur y la fortgeschrittene elektronische Signatur, conceptos que se corresponden con la 'firma electrónica' y la 'firma electrónica avanzada' de la DFE y la LFE, la nueva Signaturgesetz añade la 'qualifizierte elektronische Signatur'. Este tipo de firma se define en el § 2.3 como una firma electrónica avanzada que se apoya en un certificado reconocido ('qualifizierte Zertifikate') en vigor en el momento de su creación y que ha sido creado con un dispositivo seguro de creación de firma.
En definitiva, aparece definido legalmente en la Signaturgesetz lo que la doctrina española denomina 'firma segura' a efectos del art. 3 LFE[19], si bien se añade el dato de que el certificado se encuentre en vigor en el momento de creación de la firma. En nuestra opinión, esta precisión, que puede entenderse incluida en la legislación española por obvia, denota una especial preocupación por el problema temporal de la firma electrónica, olvidado tanto en la DFE, como en la LFE. En efecto, el único medio técnico para garantizar el momento en el que se generó una firma electrónica, solucionando a priori este problema, es la utilización de un sello temporal ('time stamping')[20]. Sin embargo, aún apareciendo en el Considerando 9 DFE como un producto de firma electrónica, este instrumento técnico no aparece recogido posteriormente en el texto articulado de la DFE y la LFE. En cambio, el sello temporal no es ajeno a la legislación alemana; de hecho, esta institución quedó recogida incluso en la anterior Signaturgesetz (§ 9). Por su parte, la nueva Signaturgesetz define en su § 2.14 el 'qualifizierte Zeitstempel' como un certificado electrónico de un prestador de servicios de certificación, que sigue al menos los requisitos de los §§ 4-14, así como el § 17 o el § 23 de esta ley y sigue las prescripciones del reglamento (del § 24) sobre ello, y que vincula los datos electrónicos con un determinado momento.
Por otra parte, resulta muy positivo también el hecho de que la Signaturgesetz especifique que, mientras que el proveedor de servicios de certificación puede ser tanto una persona física como jurídica, el titular de la firma electrónica debe ser siempre una persona física. Efectivamente, el § 2.8 de la nueva Signaturgesetz define al proveedor de servicios de certificación (Zertifizie-rungsdiensteanbieter), como una natürliche oder juristische Person, mientras que su § 2.9 califica al firmante ('Signaturschlüssel-Inhaber') como una natürliche Person. Se trata ésta de una constante respecto de la anterior Signatur-gesetz[21] y de una similitud respecto de la LFE[22].
Aunque pueda parecer una cuestión sin importancia, esta diferencia con respecto a la DFE (art. 2.3), puede afectar al modo en que las personas jurídicas organizan sus negocios. Con la redacción de la LFE y la Signaturgesetz, cuando una persona jurídica utiliza firmas digitales, sus representantes legales son los titulares de las mismas, y no directamente dichas personas jurídicas. Esto facilita que el representante, una vez se haya revocado su poder, no pueda vincular a la entidad frente a terceros. Para ello, bastará la inscripción en el Registro Mercantil del cese. En caso contrario, el exadministrador podría seguir usando la clave privada de la sociedad para vincularla jurídicamente, pues la clave se atribuye directamente a la persona jurídica, pudiendo suceder que el nombre de la persona que ocupa el cargo no aparezca en la comunicación electrónica, con lo que la inscripción en el registro del cese no podría romper la buena fe del tercero[23]. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, de las definiciones de 'signatario' o Signaturschlüssel-Inhaber de la LFE y Signa-turgesetz respectivamente, debe extraerse que tal prescrip-ción está vigente sólo para las firmas digitales. En efecto, tanto uno como otro sujeto se definen en base a la titularidad de un dispositivo de creación de firma, con lo que, cuando se trate de una firma electrónica no digital el titular de la misma no será 'signatario' en el sentido establecido en el art. 2-c LFE ni 'Signaturschlüssel-Inhaber' en el sentido del § 2.9 Signaturgesetz.
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El Prestador de servicios de certificación. La supresión de la autorización gubernativa para el ejercicio de la actividad
Volviendo a los cambios producidos por la nueva Signaturgesetz, el mayor de ellos es quizás la supresión del régimen de autorización para los prestadores de...
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