SAP Almería 76/2005, 29 de Marzo de 2005
| Ponente | GEMA MARIA SOLAR BELTRAN |
| ECLI | ES:APAL:2005:180 |
| Número de Recurso | 159/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 76/2005 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº: 76/05
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. BENITO GALVEZ ACOSTA
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
Dª GEMA MARIA SOLAR BELTRAN
En la ciudad de Almería a 29 de marzo de 2005.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 159/04 los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 448/02 sobre Modificación de Medidas Definitivas.
De una como actor D. Rafael , representado por la Procuradora Sra. Galindo de Vilches y defendida por el Letrado Sr . Romera Fornovi.
De otra, como demandada, Dª. Ariadna , representada en primera instancia por el Procurador Sr. Vizcaíno Martínez y defendido por la Letrada Sra. Soler Burgos, y con intervención del Ministerio Fiscal.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Roquetas de Mar en los referidos autos se dictó auto con fecha 30 de junio de 2003 , cuyo Fallo dispone: " Que estimando parcialmente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas, interpuesta por la Procuradora Doña María Dolores Galindo de Vilches, en nombre y representación de Don Rafael contra Doña Ariadna , representada por el Procurador Don Angel Vizcaíno Martínez, y en consecuencia, DEBO MODIFICAR Y MODIFICO las Medidas Definitivas acordadas en la Sentencia de Regulación de Relaciones Paterno-Filiales, dictada en los Autos de Juicio Declarativo de Menor Cuantía de 16 de febrero de 2001 en el siguiente sentido:
El padre Don Rafael podrá visitar a los hijos menores Pilar y Andrés sin la presencia de la madre, Doña Ariadna ;
El padre Don Rafael podrá visitar a los hijos menores Pilar y Andrés fines de semana alternativos sin poder ser separados, y sin derecho de pernocta.
El padre Don Rafael , tendrá derecho a visitar a los hijos menores Pilar y Andrés fines de semanasalternos desde las 10:00 horas de la mañana hasta las 21:00 horas de la noche sin derecho a pernocta
Debiendo mantenerse el resto de la resolución en sus íntegros términos.
Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.".
Contra la referida sentencia y por la representacion de D. Rafael , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, formulándose oposición por la parte actora . Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala se incoó el correspondiente Rollo y, en fecha 28 de marzo de 2005, quedaron conclusas para resolver.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña GEMA MARIA SOLAR BELTRAN.
Frente a la Sentencia dictada en la Instancia se alza el demandado alegando como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba practicada padecido por el Juez sentenciador. La cuestión a dilucidar en esta alzada, y planteada en la instancia, no es otra que la de valorar si los hechos invocados en el escrito de demanda han sido acreditados y si, en su caso, gozan de virtualidad suficiente como para postular la pretensión a que se refiere el artículo 90 del Código Civil . Dicho precepto establece, que las medidas que Juez adopte en defecto de acuerdo o las conveniencias por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, lo cual significa que para la procedencia de la acción entablada con fundamento en dicho artículo, se habrá de justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad.
Sentado lo anterior, debe, asimismo, recordarse que, en estos procedimientos, muy especialmente, rige lo dispuesto en el artículo 1214 del Código Civil , de cuya lectura, en relación con la doctrina Jurisprudencial sobre el tema, se desprende que todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio "incumbit probatio qui dicit, non qui negat", en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.
Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo.
El presente recurso de apelación versa el regimen de visitas fijado al padre de los menores, cuya guarda y custodia se atribuyo a la madre, y a este respecto debe decirse que en particular, las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE ), del "favor filii", procurando, ante todo, el...
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