Distribución y dominios en el mercado electrónico
| Autor | Fernando Carbajo Cascón, Ignacio Moralejo Menéndez |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Mercantil y Profesor Ayudante de Derecho Mercantil |
| Páginas | 3-33 |
I. Introducción
Las amplias posibilidades comerciales que ofrece el mercado electrónico o virtual generado en las autopistas de la información como Internet, pueden alterar muchos de los paradigmas del mercado físico o presencial tradicional. De hecho puede decirse que el denominado comercio electrónico y otros instrumentos del tráfico en la Red como los nombres de dominio impactan fuertemente en algunos de los conceptos y soluciones establecidas en el tráfico tradicional; en concreto, por el Derecho de contratos, ya sean civiles o mercantiles, por el Derecho de la competencia y por el Derecho de los signos distintivos de empresa como las marcas y los nombres comerciales.
Una de las materias fuertemente afectadas son las relaciones de distribución mediante zonas de exclusiva territorial creadas mediante contratos de distribución como la concesión o la franquicia. La globalidad o universalidad del mercado electrónico puede dar al traste con los pactos de exclusiva territorial concertados entre el empresario principal (concedente, franquiciador) y cada uno de sus distribuidores (concesionario, franquiciado), así como con el equilibrio de intereses que se supone debe existir en el seno de la red de distribución conformada por el empresario principal.
En las posibles alteraciones juegan un papel relevante los nombres de dominio en cuanto instrumentos técnicos de acceso a Internet dotados de una fuerza distintiva sobrevenida en la que destaca su poder en abstracto como identificador comercial, por medio de la cual el dominio puede globalizar la presencia de la empresa en La Red ( Trademarketing ), atrayendo el flujo de potenciales clientes en un mercado descontextualizado y desterritorializado por medio de ése su poder evocador[1].
Entendemos por mercado virtual[2], en sentido abstracto y genérico, el conjunto de relaciones que conforman el tráfico económico y que se desarrollan en el espacio virtual de marketing y contratación creado en torno a las autopistas de la información como Internet. Y por tráfico económico se entiende el conjunto concatenado de operaciones económicas de producción, distribución e intercambio de bienes y servicios[3]. Mercado virtual en sentido amplio, por tanto, que comprende a todos los hipotéticos mercados concretos de bienes y servicios específicos que resultan relevantes desde un punto de vista económico en un espacio geográfico determinado.
En este sentido, no puede desconocerse que, sin duda, el primero en asentarse en ese mercado virtual globalizado y descontextualizado y consolidar su imagen de negocio virtual en torno a la evocación que entre los usuarios de La Red produce su nombre de dominio, logra una importante ventaja competitiva sobre sus más directos competidores, por cuanto atrae y fideliza a un mayor número de clientes, incrementándose progresivamente su valor en el mercado frente al de sus competidores más tardíos en el acceso al mismo medio; fenómeno éste conocido, desde una perspectiva económica, como Efecto de Red .
De manera, pues, que el registro como nombre de dominio del signo distintivo característico de la red de distribución y la explotación en el nuevo mercado electrónico del sitio en línea localizado por aquél, puede ocasionar numerosos y complejos conflictos de índole contractual, conflictos entre signos distintivos y nombres de dominio y situaciones o comportamientos de competencia desleal entre el distribuidor autorizado titular del dominio y el principal responsable de la red de distribución, así como entre el distribuidor titular del dominio y otros miembros de la red de distribución.
El problema reside, en concreto, en quién registra como nombre de dominio el signo distintivo característico de la red de distribución y qué alcance se da al sitio web de comercio electrónico localizado e identificado por el dominio.
II. La problemática de los contratos y relaciones de distribución en el mercado electrónico de Internet
Conocemos como contratos de distribución aquellos contratos de colaboración mercantil para la comercialización de productos o servicios, por medio de los cuales una persona física o jurídica (distribuidor) adquiere mercancías para su reventa o presta los servicios de otro sujeto (principal) en el mercado, actuando en todo momento en nombre y por cuenta propia, si bien bajo la imagen y marca u otro signo distintivo de empresa (v.gr. nombre comercial) del principal, y generalmente en una determinada zona territorial de exclusiva pactada en el contrato, integrándose con mayor o menor intensidad según el caso en la red de distribución conformada por el principal y asumiendo el compromiso de defender los intereses propios y los del principal dentro de la disciplina y siguiendo las directrices diseñadas por éste para el funcionamiento coordinado de todos los miembros de la red[4].
Se trata generalmente de contratos legalmente atípicos por cuanto carecen de una regulación legal específica, lo cual no empece su más que evidente tipicidad socioeconómica en el tráfico, ampliamente reconocida por la Jurisprudencia. Ello sin perjuicio de la existencia de algunas normas aisladas relativas a estos tipos contractuales que provienen del sector jurídico-público[5], o bien del sector del Derecho protector de la competencia o Derecho antitrust [6].
Constituyen tipos contractuales de la distribución, básicamente, los siguientes:
- La distribución selectiva, que consiste básicamente en un trato preferencial por parte del principal a determinados distribuidores para que comercialicen, de forma no exclusiva, productos de cierta notoriedad o renombre valiéndose del signo distintivo del principal con fines publicitarios.
- La concesión mercantil, en la que el principal concedente se compromete a proveer sus productos de marca al distribuidor concesionario para que éste los revenda con carácter exclusivo en una determinada zona territorial pactada de antemano, valiéndose de la imagen de marca del principal y siguiendo las directrices de marketing, calidad y, en su caso, asistencia técnica predispuestas por aquél[7].
- La franquicia, donde el principal o franquiciador cede la explotación para una zona territorial de un modelo concreto de negocio que gira en el tráfico bajo una marca o signo de empresa de notoriedad o renombre, incluyendo, en su caso, el secreto industrial necesario para el desarrollo de la actividad, comprometiéndose el distribuidor o franquiciado a respetar las pautas de organización, marketing y calidad establecidas por el principal para toda la red.
Salvo en la distribución selectiva o agrèation , donde la relación se restringe a la distribución preferencial, pero no exclusiva, de ciertos productos de renombre (sistema generalizado en el mercado de perfumes y colonias de prestigio), en los restantes tipos contractuales (la concesión y la franquicia) el contrato de distribución comprende normalmente una licencia de marca o nombre comercial para la comercialización de productos o servicios o la explotación del negocio en una determinada zona territorial con carácter exclusivo[8].
Pero mientras en la concesión el concesionario puede servirse de su propia marca o nombre comercial junto con la marca o signo del concedente para realizar su actividad en el tráfico, en la franquicia el franquiciado tiene no sólo el derecho sino también el deber de identificarse en el tráfico comercial con la marca o signo del principal, sin poder utilizar signos distintivos propios, ofreciendo así una imagen compacta de la red de distribución[9].
Puede decirse, así, que la integración vertical entre el principal y cada uno de sus distribuidores, que se produce como consecuencia del contrato de distribución, es mayor o más reforzada en el caso de la franquicia que en el de la concesión. De hecho, en la concesión se percibe fácilmente la distinta personalidad y autonomía jurídica y económica del concesionario frente al concedente, mientras que en la franquicia el público identifica generalmente cada establecimiento franquiciado con la empresa del principal o franquiciador, hasta el punto que la individualidad empresarial del franquiciado pasa a manifestarse, prácticamente, sólo desde un plano jurídico, en el sentido de que el mismo se mantiene como un centro autónomo de imputación patrimonial de las resultas dimanantes de la realización de su actividad en el tráfico, fuera de lo cual su identidad se difumina en la unidad de imagen empresarial que ofrece la cadena de franquicia[10].
Podrá comprenderse, entonces, que la práctica de los contratos de distribución se encuentre en estrecha relación con el Derecho de la competencia en cuanto mecanismo regulador de los comportamientos de mercado, el cual condiciona y limita mediata y reflejamente el contenido de la lex contractus y las conductas que de la misma derivan[11].
Tanto en la concesión como en la franquicia, las partes se obligan a respetar mutuamente las zonas o ámbitos de exclusiva pactados. El principal se compromete a no concertar nuevos contratos con terceros en esa misma zona y a no servir los productos o materias primas necesarias para el desarrollo de la actividad a otros distribuidores de la zona que se encuentren fuera de la red, así como, generalmente, a no realizar competencia al distribuidor desarrollando por sí mismo su actividad en esa zona. Por su parte, el distribuidor se compromete a acatar los límites de su ámbito de distribución y, en consecuencia, a respetar las zonas de exclusiva del resto de los miembros de la red, así como a no adquirir productos o materias primas de otra persona que no sea el principal, salvo en los casos de comercio paralelo en que un distribuidor se dirige al distribuidor exclusivo de la misma red en otra zona para adquirir una mercancía que será revendida en su zona de distribución, algo habitual en las redes de distribución en casos de falta de stock o similares.
La exclusiva de los contratos de distribución puede manifestarse de diferentes formas, en...
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