Las disposiciones transitorias de la codificación española
| Autor | Antonio Martín Monroy |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 658-666 |
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Las disposiciones transitorias de la codificación española 1
Tercera. "Las disposiciones del Código que sancionan con penalidad civil o privación de derechos actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código.
Cuando la falta esté también penada por la legislación anterior, se aplicará la disposición más benigna."
Sólo aplausos merece esta disposición, cuyo primer párrafo es una aplicación del principio básico penal, de que ningún delito sea penado ni sea tal sin una ley anterior que lo pene; por lo tanto, respecto a la pena es desde luego justa la disposición que aunque separa penalidad civil y privación de derechos, es bajo la común denominación de sanciones. Pero se nos presenta el caso de cambio de consideración legal de una institución, por ejemplo, la reserva ordinaria. Las disposiciones contra el cónyuge bínubo eran en Derecho romano una pena "poene se-cundarum noptiarum" y tal carácter han tenido en nuestro Derecho, pero para nosotros no son una pena, sino unas medidas protectoras de una legítima adelantada de los hijos del primer matrimonio 2, y en este caso hipotético nos preguntamos si sería de aplicación el precepto. El Código expresamente resuelve la cuestión en la Exposición de motivos del Código civil reformado, en que dice que la pena de privar de la patria potestad a la madre bínuba, establecida en el art. 168, no se aplicara a las que hubieran contraído segundas nupcias antes dePage 659su publicación. Vemos, pues, que la consideración de ser una pena esta privación, se mantiene hasta últimos del siglo pasado y excluye la duda sobre la aplicación, que es inexcusable con tal criterio, de la disposición anterior, pero desde luego no como con error dice Scoevo-la 3, que al preguntarse el porqué de lo dicho en la Exposición de motivos del Código, contesta: "porque no podía menos de reconocerle un derecho adquirido; el de ejercer la patria potestad en pro de sus hijos."
Esto es un error completo, sin que le salve ese en pro de, como si sólo así fuese, en pro de los hijos; a pesar del provecho de los hijos, la madre no tiene ningún derecho adquirido a ejercer la patria potestad. Si el legislador la priva de él, en algún caso, por creerlo justo y conveniente a los hijos, no hay ninguna retroactividad ni ningún derecho adquirido lesionado. Este caso es, como hemos dicho, de penalidad civil y la pena no puede aplicarse a hechos anteriores al ser dictada; si, por ejemplo, se establece un nuevo motivo o causa de pérdida de la patria potestad, no se aplicará a un hecho ocurrido antes, no por un derecho adquirido del padre a ejercer la patria potestad en pro de sus hijos, como dice Scoevola. supuesto que caería por su base, en el caso dicho, que sería de privación de la patria potestad, precisamente por ejercerse en daño y perjuicio de los hijos, sino por ser una penalidad civil.
Por muy en pro del hijo que se ejerza la patria potestad moderna, ésta no es un derecho adquirido del padre; de otro modo, si, por ejemplo, una ley dispusiere que la mayoría de edad se tiene a los veinte años, ésta no se podría aplicar a los nacidos antes de su promulgación, porque los padres tendrían un derecho adquirido a ejercer la patria potestad en pro de sus hijos, según Scoevola, y, sin embargo, no creemos se dude de que si se rebajase la edad requerida para la mayoría de edad y con ello se adelantase el fin de la patria potestad, nadie sostendría que su aplicación a todos los antes menores que ya la tuviesen, fuese retroactiva, porque los padres tuviesen un derecho adquirido a ejercer la patria potestad en pro de sus hijos hasta los veintitrés años 4. La afirmación de Scoevola es un completo error.
Pero sigamos con lo propuesto. ¿Qué ocurrirá en el caso de que no se considere como pena lo que antes se consideraba como tal? CreemosPage 660que en tal caso no sería aplicable esta disposición tercera y entraría en vigor el principio general de aplicación inmediata, salvo el respeto a los posibles derechos adquiridos lesionados.
El segundo párrafo aplica la disposición más benigna en el caso de establecer penalidad civil ambas leyes, antigua y nueva. Distingamos. El hecho anterior, penado por la ley anterior, es también penado por la ley posterior, pero agravando la pena, en este caso se aplicará la ley anterior, porque la pena no debe aplicarse retroactivamente, pero y si la ley posterior atenúa la pena, ¿por qué se ha de aplicar esta ley posterior? No vamos a entrar aquí en el examen de teorías sobre la pena, ni en la de si en materia civil tendría aplicación la del llamado derecho a la pena; pero sí hemos de indicar que a nuestro juicio esta disposición en este caso será moral y ética, pero no jurídica en sentido estricto; es un beneficio dictado por consideraciones metajurídicas, que no juzgamos, ni menos naturalmente condenamos, pero que no reconocemos como...
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