La dimensión europea de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral

Al respecto, ha de hacerse referencia a: - La Directiva 75/117/CEE, relativa a la igualdad entre mujeres y hombres en materia salarial (estableciendo los principio de que a igual trabajo, igual retribución, con independencia del sexo del trabajador). El principio de igualdad de retribución implica, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución, de cualquier discriminación por Page 39 razón de sexo. En este sentido, cuando se utilice un sistema de clasificación profesional para la determinación de las retribuciones, este sistema deberá basarse sobre criterios comunes a los trabajadores masculinos y femeninos.

(La introducción de la referencia a "un trabajo de igual valor" sería un fruto tardío de la ingente labor desarrollada, de nuevo, por el TJCE, que enfrentado -a menudo- a supuestos de discriminación en que los trabajos comparables no resultaban expresamente idénticos, pero sí podía apreciarse en ellos una igualdad o una equivalencia sustanciales²⁵).

Los Estados miembros deben suprimir las discriminaciones entre hombres y mujeres que se deriven de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas contrarias al principio. Además, han de tomar las medidas necesarias para que las disposiciones que figuren en los convenios colectivos, baremos, acuerdos salariales o contratos individuales de trabajo que sean contrarias al principio de igualdad de retribución, puedan ser declaradas nulas. Se ha de garantizar la aplicación del principio y la existencia de medios eficaces que permitan velar por el respeto del mismo.

Todo trabajador perjudicado por la no aplicación de ese principio debe poder hacer valer sus derechos por vía jurisdiccional. En relación con ello, se establece, asimismo, la denominada "garantía de indemnidad": los trabajadores deben quedar protegidos contra todo despido que constituya una reacción del empresario a una queja formulada a nivel de empresa, o a una acción judicial encaminada a hacer respetar el principio de igualdad de retribución.

- La Directiva 76/207/CEE, relativa a la igualdad entre mujeres y hombres en materia de acceso de empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo. El principio de la igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razones de sexo, ya sea directa o indirecta, en relación con la situación familiar o matrimonial (salvo en los supuestos en que los Estados miembros excluyan del ámbito de aplicación de la Directiva las actividades profesionales para las cuales el sexo constituya una condición determinante debido a la naturaleza de las mismas o a las condiciones de su ejercicio).

La aplicación del principio de igualdad de trato afecta a las condiciones de acceso, incluidos los criterios de selección para los empleos y puestos de trabajo y en relación con todos los niveles de la jerarquía profesional; queda, asimismo, afectado, el acceso a todas las clases y niveles de orientación profesional, formación, perfeccionamiento y reciclado profesionales, que deberá quedar, también, exento de cualquier discriminación basada en el género; el principio de no discriminación por razón de sexo se extenderá, igualmente, al ámbito de las condiciones de trabajo, incluidas las condiciones de despido, que deberán ser las mismas para los hombres y para las mujeres.

Los Estados miembros deben adoptar medidas dirigidas a: - la supresión de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio; - la declaración de nulidad o, en su caso, modificación de las disposiciones opuestas al principio que figuren en los convenios colectivos, los contratos individuales de trabajo y los reglamentos internos de las empresas. También aquí queda previsto el recurso del trabajador a la vía judicial, así como la "garantía de indemnidad".

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Esta Directiva no obsta, además, la operatividad de las disposiciones relativas a la protección de la mujer (embarazo, maternidad) ni la de las medidas que pretendan corregir las desigualdades que afecten a las oportunidades de las mujeres en todos los ámbitos abarcados por la Directiva.

- La Directiva 79/7/CEE, relativa a la igualdad entre mujeres y hombres en materia de protección social (mediante la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social). La Directiva se aplica a la población activa, incluidos los trabajadores cuya actividad se vea interrumpida (enfermedad, accidente, desempleo involuntario) y las personas que busquen empleo, así como a los trabajadores jubilados e inválidos; por el contrario, no afecta a las disposiciones relativas a las prestaciones en favor de los supervivientes ni a las que se refieren a prestaciones familiares.

El principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, particularmente en lo relativo a: - el ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos; - la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones; - el cálculo de las prestaciones y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones.

Deben suprimirse las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.

Cualquier persona que se considere perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato podrá hacer valer sus derechos por la vía jurisdiccional.

En esta misma etapa, si bien imbuidas ya por la doctrina del TJCE en materia de igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo, ha de hacerse referencia a dos importantes Directivas:

- La Directiva 86/378/CEE, del Consejo, de 24 de julio, relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social (modificada por la Directiva 96/97/CE, del Consejo, de 20 de diciembre).

- La Directiva 86/613/CEE, del Consejo, de 11 de diciembre, relativa a la aplicación del principio igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad. Hay que señalar, en primer término que, en ambas, la finalidad perseguida sería la implantación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes legales y profesionales de la seguridad social.

Por lo que se refiere a la Directiva 86/378/ CEE (y su modificación), indicar que, proyectada sobre el ámbito de la protección social de los trabajadores europeos, reiteraría en ella el principio de igualdad por razón de sexo, merced a la operatividad transversal del mismo, proscribiendo toda discriminación -directa o indirecta- basada en el género o en el estado matrimonial o familiar, especialmente en lo referente al ámbito de aplicación de los regímenes protectores, a la obligación contributiva y su contenido, al cálculo de las prestaciones y el mantenimiento del derecho a la protección (en este sentido, se enumeran, a título meramente indicativo, hasta diez disposiciones motivadas el sexo -entre otras, definición de las personas admitidas a participar en un régimen profesional, imposición de edades de jubilación distintas o establecimiento de niveles distintos para las cotizaciones de los trabajadores- que se consideran contrarias al principio de igualdad de trato).

Los ámbitos de protección afectados son los relativos a la enfermedad, la invalidez, la vejez, el accidente laboral y la enfermedad Page 41 profesional y el desempleo, así como otras prestaciones sociales (especialmente, las correspondientes por supervivencia y las de carácter familiar), si dichas prestaciones se destinan a trabajadores por cuenta ajena.

Todo lo anterior, con abstracción de las especificidades propias de la protección de la maternidad y de la posible previsión de sistemas de jubilación flexible.

Se prevé el recurso a la vía jurisdiccional por parte de las personas afectadas por la no aplicación del principio de igualdad, así como la "garantía de indemnidad" de los trabajadores frente al despido motivado por una reacción del empresario a una queja formulada o a una acción ante los tribunales para reclamar el cumplimiento de este principio.

Nos encontramos, aquí, con uno de los períodos más provechosos prolíficos -normativamente hablando- en el esfuerzo "materializador" de los principios de igualdad de oportunidades y de no discriminación por razón de sexo en el ámbito europeo. En este sentido:

- La Directiva 92/85/CE, de 19 de octubre, relativa la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.

Quedaba previsto (y así se llevó a cabo) que la Comisión estableciera unas Directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos o biológicos, así como de los procesos industriales considerados peligrosos para la salud y la seguridad de las trabajadoras, de los movimientos y posturas, de la fatiga mental y física y de las otras cargas físicas y mentales; estas Directrices habían de servir de base para la evaluación de riesgos y para cualquier actividad que pueda presentar un riesgo, deberán determinarse la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras por parte del empresario directamente o por medio del servicio de prevención al objeto de poder apreciar cualquier riesgo y poder determinar las medidas que deban adoptarse.

La exposición de las trabajadoras a estos riesgos debe evitarse a través de la aplicación escalonada de las siguientes medidas: mediante una adaptación provisional de sus condiciones de trabajo o de su tiempo de trabajo; o, si la adaptación resulta técnica y/u objetivamente imposible, o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, el empresario deberá garantizar el cambio a un puesto de trabajo exento de riesgo; si, por último, el traslado a otra actividad es imposible, las trabajadoras disfrutarán de una baja laboral durante todo el período considerado necesario para la protección de su seguridad y su salud.

Las trabajadoras no podrán ser obligadas a realizar un trabajo nocturno durante el embarazo o durante un periodo consecutivo al parto, previa presentación de un certificado médico, cuando exista la posibilidad de traslado a un puesto de trabajo diurno o, cuando dicho traslado no sea posible, una baja laboral o una prolongación del permiso de maternidad.

Las obligaciones del empresario quedan supeditadas al previo conocimiento, por el empleador, de la situación de embarazo, parto reciente o lactancia de la trabajadora, quien le comunicará su estado.

Se prevé, asimismo, que el permiso de maternidad habrá de tener una duración mínima de catorce semanas consecutivas distribuidas antes y/o después del parto, de las cuales dos semanas son obligatorias antes de la fecha prevista del parto.

Además, las trabajadoras embarazadas disfrutarán de un permiso sin pérdida de remuneración para someterse a los exámenes prenatales en el caso en que dichos exámenes Page 42 sólo pudieran realizarse durante el horario de trabajo.

Queda prohibido el despido de las mujeres por razones inherentes a su estado durante un período que abarcará desde el inicio del embarazo hasta el final de la baja; caso de producirse el despido, el empresario deberá consignar por escrito los motivos en que se fundamente el mismo. En este sentido, deberán tomarse medidas de protección para proteger a las trabajadoras de las consecuencias de un despido improcedente.

Las trabajadoras en situación de maternidad deberán tener garantizados los derechos inherentes a su contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada; durante el permiso de maternidad, la remuneración y la prestación deberán ser adecuadas (entendiéndose, por tales, las que, como mínimo, sean equivalentes a las que recibiría la trabajadora en caso de baja por enfermedad). La adquisición del derecho a una remuneración o al pago de una prestación podrá someterse a condiciones, salvo la condición de exigir períodos de trabajo superiores a doce meses previos a la fecha prevista para el parto.

Toda trabajadora que se considere perjudicada por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva deber tener acceso a la vía judicial para hacer valer sus derechos.

- La Directiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, sobre la aplicación del Acuerdo Marco sobre permiso parental celebrado entre UNICE, CEEP y CES (modificada posteriormente por la Directiva 97/75, del Consejo, de 15 de diciembre) que tiene por finalidad expresa promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres, y que se remata con la Resolución del Consejo de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales, de 29 de junio de 2000, relativa la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar, en la que se señala la necesidad de compensar la desventaja de las mujeres por lo que se refiere a las condiciones de acceso y participación en el mercado de trabajo y la desventaja de los hombres en las condiciones de participación en la vida familiar.

El Acuerdo marco anexo a la Directiva parte de la base de que la tan pretendida igualdad de oportunidades y la conciliación de la vida familiar y profesional de los trabajadores de ambos sexos²⁶ pasa, de alguna manera, por la verificación de cuatro condicionantes: una mejor organización de los horarios laborales, una mayor flexibilidad en la organización del trabajo y del tiempo a él dedicado -adaptables a las cambiantes necesidades sociales y empresariales, que, coyunturalmente, puedan ponerse de manifiesto-, mayores facilidades de reincorporación del trabajador/a a la vida profesional -tras el tiempo eventualmente dedicado en exclusiva a las responsabilidades familiares-y, finalmente, un impulso especial -se sugiere que mediante "programas de sensibilización"- a la asunción por parte de los trabajadores varones de las responsabilidades familiares, en condiciones de igualdad con las mujeres trabajadoras.

El permiso parental debe, en su regulación, articularse en torno a las bases expuestas, en el bien entendido que es un permiso distinto al permiso de maternidad²⁷, diferencia que se plasma, especialmente, en lo que afecta a su objeto -mucho más amplio en el caso del permiso parental-. El permiso parental se reconoce como derecho individual Page 43 de los trabajadores, sin distinción de sexo²⁸, y ampara la situación de crianza del hijo, desde el nacimiento o adopción del mismo, y durante un tiempo que deberá ser definido por cada Estado miembro, si bien se establecen un mínimo necesario de tres meses y un máximo orientativo (hasta la edad de ocho años del hijo)²⁹.

A criterio de los Estados miembros queda, de un lado, la concreción -en su caso- de las modalidades de permiso parental y, de otro, la determinación de las condiciones de acceso al mismo.

Al concluir el permiso parental, el trabajador tendrá derecho a ocupar su mismo puesto de trabajo o, en caso de que tal resulte imposible, un puesto de trabajo equivalente -de acuerdo con lo estipulado en el contrato de trabajo o con su situación laboral³⁰- . Por último, se establece la necesaria protección de los trabajadores contra un despido basado, ya en la solicitud del permiso parental, ya en el disfrute del mismo conforme a la ley, convenio colectivo aplicable -en su caso- o a los usos nacionales.

- La Directiva 97/80/CE, de implicación procesal, relativa a la inversión de la carga de la prueba en los procesos judiciales seguidos por discriminación por razón de sexo.

Según la Directiva, se entiende por principio de igualdad de trato la ausencia de cualquier discriminación directa o indirecta por razón de sexo. Existe una discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutral perjudica de un modo desproporcionado a las personas de un sexo determinado, a menos que el objetivo perseguido por la aplicación de dicha disposición, criterio o práctica esté objetivamente justificado y cuando los medios para alcanzarlo sean apropiados y necesarios.

La Directiva es de aplicación: - a las situaciones cubiertas por el art. 141 TUE y por las Directivas 75/117/CEE (principio de igualdad de retribución), 76/207/CEE (acceso al empleo , a la formación y a la promoción profesionales), y, en la medida en que exista discriminación por razones de sexo, por las Directivas 92/85/CEE (protección de trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia) y 96/34/CEE (permiso parental); - a cualquier procedimiento civil o administrativo relativo a los sectores público o privado, con excepción de los procedimientos extrajudiciales. (La Directiva no se aplica a los procedimientos penales, salvo que los Estados miembros así lo dispongan).

El mecanismo de inversión de la carga de la prueba determina que, si la parte demandante presenta, ante el órgano jurisdiccional, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponderá al empleador demandado demostrar Page 44 que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato.

- La Directiva 97/81/CE, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, adoptado por UNICE, CEEP y CES. No se trata, propiamente, de una Directiva en materia de igualdad de oportunidades; sin embargo, este principio aparece implícito en ella de manera indirecta, al ser las mujeres -desde una perspectiva empírica- las principales "usuarias" de esta modalidad de trabajo. De acuerdo con ello, y en tanto uno de sus objetivos explícitos es garantizar la supresión de las discriminaciones contra los trabajadores a tiempo parcial -cláusulas 1 y 4.1-, resulta evidente que la eficacia de esa lucha va a afectar de modo directo y cuantitativamente preferente a las mujeres, que sufren un trato peyorativo "reforzado", al estar basado -simultáneamente- en un doble factor de discriminación: el sexo y el tiempo parcial.

De acuerdo con la dinámica de extensión de los principios de igualdad y no discriminación a otros colectivos y a otras circunstancias, la acción normativa durante este periodo va a venir caracterizada por una ampliación de los mencionados ámbitos; en este sentido:

- La Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico; esta norma enumera, con un propósito muy revelador³¹, al concretar su ámbito de aplicación: las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación y promoción, independientemente de la rama de actividad y en todos los niveles de clasificación profesional.

- La Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000³², relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación; su objeto: establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación³³, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato (art. 1). La Directiva, de aplicación en los sectores público y privado, abarca los siguientes aspectos:

1. condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación y promoción, en cualquier rama de actividad y en todos los niveles de la clasificación profesional;

2. acceso a todos los tipos y niveles de orientación profesional, formación profesional, formación profesional superior y reciclaje, incluida la experiencia laboral práctica;

3. condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración;

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4. afiliación y participación sindical o en organizaciones empresariales o profesionales, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas.

   Se prevé el mantenimiento y adopción, en su caso, de medidas de acción positiva por parte de los Estados miembros. En el ámbito procesal, de un lado, se recoge expresamente la operatividad del principio de inversión de la carga de la prueba en los litigios motivados por conductas discriminatorias actuantes sobre estos ámbitos; de otro, se prevén mecanismos de protección contra las represalias, para proteger a los trabajadores contra el despido o cualquier otro trato desfavorable infligido por el empresario como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato.

   - La Directiva 2002/73/CE³⁴, de 23 de septiembre, que modificaría la Directiva 76/207/CEE, de 9 febrero 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo: esta Directiva viene a prohibir cualquier discriminación por razón de sexo, directa o indirecta, en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo (lo que supone el desarrollo de una acción estatal ordenada a suprimir toda cláusula discriminatoria por razón de sexo que pueda estar presente en las normas -heterónomas o autónomas- o en los contratos individuales de trabajo, relativas a ofertas de empleo, criterios de selección, promoción profesional, formación y, desde luego, cualquier otra condición de desarrollo de la prestación laboral, así como cualquier modalidad de extinción o finalización del contrato de trabajo), salvo en los supuestos -excluidos por los propios Estados miembros- de actividades profesionales en las cuales el sexo constituya una condición determinante, debido a la naturaleza de las mismas o a las condiciones de su ejercicio -tales como la protección de la maternidad y protección de la mujer para corregir desigualdades de hecho; nótese cómo, en esta Directiva, se contempla no ya la posibilidad, sino, implícitamente, también la licitud y conveniencia, de las medidas de acción positiva emprendidas y desarrolladas por los Estados miembros. Se trata de una especie de "paso adelante" hacia la supresión del carácter tradicionalmente excepcional que las medidas de acción positiva tienen atribuido (como ya se señala en páginas precedentes) merced a la actividad interpretativa desarrollada por el TJCE en torno al art. 141.4 TUE y la Directiva 76/207/CEE; como la doctrina científica³⁵ ha dado en calificar, las previsiones contenidas en la Directiva 2002/73/CE³⁶ a este respecto parecen impo-Page 46ner no tanto una obligación -en sentido jurídico- a los Estados miembros de adoptar medidas de acción positiva, cuanto una especie de "compulsión moral" para hacerlo.

   La Directiva hace, además, hincapié en el derecho de la mujer que disfrute un permiso por maternidad a integrarse en su puesto de trabajo al concluir dicho permiso, beneficiándose de cualquier mejora que hubiera podido corresponderle durante su ausencia.

   Esta Directiva incorpora, además, un marco general para la igualdad de trato en el empleo, definiendo por vez primera el acoso sexual³⁷, identificándolo como una forma de discriminación basada en el género y, por consiguiente, prohibiéndolo. A los Estados miembros corresponde la obligación de velar por la efectiva reparación o indemnización del perjuicio sufrido por las personas por esta causa; la compensación no podrá estar limitada por un tope máximo fijado a priori.

   Como ha señalado la doctrina científica³⁸, otra de la novedades introducidas por esta Directiva se correspondía con el establecimiento de una "garantía de indemnidad" ampliada -objetiva y subjetivamente-, aplicable no ya al despido, sino a cualquier otro trato desfavorable llevado a cabo por el empleador como consecuencia del ejercicio de reclamaciones o acciones en aplicación del principio de igualdad, y extensiva, en adelante, también a los representantes de los trabajadores.

   Desde una perspectiva no reparadora, sino preventiva, se insta a los empresarios a tomar medidas para evitar el acoso sexual, proporcionando a los empleados información adecuada sobre la igualdad de trato de mujeres y hombres en la empresa.

   - La Directiva 2006/54/CE, de 5 julio, sobre aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

   A propuesta de la Comisión, se procede a depurar y simplificar la normativa comunitaria en materia de igualdad entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, mediante la actualización de las normas y su refundición en un sólo texto; y es que son, ya, siete las Directivas relativas a este tema. A través de la refundición se persiguen, además, dos objetivos -éstos, de fondo-: - garantizar la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres por lo que se refiere a la retribución, el acceso al empleo, la Page 47 formación profesional, las condiciones de trabajo y el régimen profesional de seguridad social y, - asegurar la aplicación del principio de la inversión de la carga probatoria en los casos de discriminación entre hombres y mujeres.

   La refundición supone la derogación de las siete Directivas relativas a la materia: la Directiva 75/117/CEE relativa a la igualdad de retribución, la Directiva 76/207/CEE (modificada por la Directiva 2002/73/CE) relativa a la igualdad de trato en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo), la Directiva 86/378/CE (modificada por la Directiva 96/97/CE) relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social y la Directiva 97/80/CE (modificada por la Directiva 98/52/CE) relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo .

   La Directiva procede, en su Título I -art. 2-, a la necesaria definición de ciertos conceptos básicos y delimitadores del alcance de sus disposiciones; en este sentido, la Directiva concreta el significado de los conceptos de "discriminación directa" y "discriminación indirecta", entendiendo por tales "la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable" y "la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios", respectivamente.

   En el concepto genérico de "discriminación" se incluyen, además, de modo expreso ciertas conductas específicas: - el acoso (entendiendo por tal la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo); - el acoso sexual (definido como la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo); - cualquier trato menos favorable dispensado a una persona por razón de su rechazo o de su sumisión a una situación de acoso o de acoso sexual; - la orden de discriminar a personas por razón de su sexo; y, por último, - el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE.

   Se definen, además, otros dos conceptos clave para la aplicación de la Directiva: "retribución" ("salario o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones abonadas directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo"), y "regímenes profesionales de seguridad social" ("los regímenes no regulados por la Directiva 79/7/CEE, cuya finalidad sea proporcionar a los trabajadores, por cuenta ajena o autónomos, agrupados en el marco de una empresa o de un grupo de empresas, de una rama económica o de un sector profesional o interprofesional, prestaciones destinadas a completar las prestaciones de los regímenes legales de seguridad social o a sustituirlas, tanto si la adscripción a dichos regímenes fuere obligatoria como si fuere facultativa").

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   El Título II de la Directiva queda dividido en tres Capítulos, que hacen referencia a los tres pilares básicos de la igualdad de oportunidades: igualdad de retribución, igualdad de trato en los regímenes profesionales de seguridad social e igualdad de trato en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación profesional, a la promoción y a las condiciones de trabajo.

   Por lo que se refiere al Capítulo 1 (compuesto por un único precepto: el art. 4), se dedica al principio de igualdad de retribución, y se corresponde con las principales disposiciones de la Directiva 75/117/CEE, según las cuales: - de un mismo trabajo o de un trabajo de igual valor debe derivarse la misma retribución; - cuando se utilice un sistema de clasificación profesional para la determinación de las retribuciones, este sistema deberá basarse sobre criterios comunes a los trabajadores masculinos y femeninos, y establecerse de forma que excluya las discriminaciones por razón de sexo.

   Se incorpora, además, la más reciente doctrina del TJCE sobre la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres, de acuerdo con la cual las diferencias detectadas en las condiciones de retribución deben ser atribuibles a una única fuente.

   Por su parte, el Capítulo 2 (arts. 5 a 13, ambos inclusive) se ocupa del principio de igualdad de trato en los regímenes profesionales de seguridad social, correspondiéndose con las principales disposiciones de la Directiva 86/378/CEE (y su modificación, ex Directiva 96/97/CE) e incluyendo la jurisprudencia reciente del TJCE. En este sentido, queda prohibida la discriminación entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social, y, de manera singular en lo que afecta al ámbito de aplicación de dichos regímenes, las condiciones de acceso a los mismos, la obligación de cotizar, el cálculo de las cotizaciones, el cálculo de las prestaciones y, por último, las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones.

   El ámbito protector sobre el que se despliega el principio de no discriminación viene referido a las siguientes situaciones: enfermedad, invalidez, vejez -con inclusión de la jubilación anticipada-, el accidente laboral y la enfermedad profesional, el desempleo y, finalmente, otras prestaciones sociales (básicamente para los casos de muerte y supervivencia y prestaciones familiares).

   Como ejemplos de discriminación por razón de sexo en este ámbito, la Directiva alude de manera expresa a los que se refieren a: - la definición de quiénes son admitidos/as a participar en un régimen profesional de seguridad social; - la fijación del carácter obligatorio o facultativo de la participación en un régimen profesional de seguridad social; - el establecimiento de normas diferentes relativas a la edad de entrada en un régimen o a la duración mínima de empleo o de afiliación al régimen para la obtención de las prestaciones correspondientes; - la previsión de normas diferentes para el reembolso de las cotizaciones, cuando se abandone el régimen sin cumplir las condiciones que garanticen un derecho diferido a las prestaciones a largo plazo; - el establecimiento de condiciones diferentes para el acceso a las prestaciones; - la reserva de prestaciones a los trabajadores de uno u otro sexo; - la imposición de edades diferentes de jubilación; - la interrupción del mantenimiento o la adquisición de derechos durante los Page 49 períodos de permiso por maternidad o por razones familiares; - el establecimiento de niveles diferentes para las prestaciones (salvo en caso de elementos de cálculo actuarial diferentes según el sexo); - el establecimiento de diferentes niveles de cotización en función del sexo (salvo, en el caso de las cotizaciones empresariales, para lograr su igualación o aproximación, o para completar la asignación financiera indispensable para cubrir los costes de las prestaciones); - la previsión de normas diferentes o de aplicación exclusiva a los trabajadores de un sexo determinado (salvo en lo relativo a la garantía o al mantenimiento del derecho a prestaciones diferidas cuando el trabajador abandone el régimen).

   No se considera incompatible con el principio de igualdad de trato en los regímenes profesionales de seguridad social que, en base a las mismas condiciones, hombres y mujeres puedan exigir una edad de jubilación flexible.

   El Capítulo 3 (arts. 14, 15 y 16), hace referencia al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, ocupándose de las disposiciones principales de la Directiva 76/207/CEE (modificada por la Directiva 2002/73/CE). El capítulo incluye, entre otras, disposiciones que precisan en qué medida están permitidas excepciones al principio de igualdad de trato en caso de un trabajo que, por su propia naturaleza, requiere una persona de un sexo concreto, si bien sometida a la doble concurrencia de la legitimidad del objetivo perseguido y la proporcionalidad del requisito exigido.

   Se reitera el principio del art. 141.4 TUE, sobre las medidas de acción positiva de carácter nacional y su compatibilidad con el principio de igualdad de trato. Además, se contienen las disposiciones ex Directiva 2002/73/CE, relativas al refuerzo de la protección de las mujeres en permiso de maternidad y sobre la protección de los padres y las madres en permiso de paternidad o de adopción en el caso de los Estados miembros que reconocen tales derechos. Asimismo, precisa la relación existente con la Directiva 92/85/CEE (seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia).

   En su Título III, la Directiva se ocupa de las denominadas "Disposiciones horizontales", relativas -simultáneamente- a los tres ámbitos operativos del principio de igualdad, para garantizar que, en todos ellos, y por lo que atañe a los Estados miembros: - se declare o pueda declararse nula o se modifique cualquier disposición contraria al principio de igualdad de trato en contratos o convenios individuales o colectivos, estatutos del personal, reglamentos internos de empresas, estatutos de profesiones independientes y de organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier otro acuerdo; - no se aprueben o extiendan los regímenes profesionales de seguridad social que contengan tales disposiciones; - existan procedimientos judiciales para que la persona perjudicada pueda exigir el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Directiva -posibilidad que habrá de darse, incluso, tras la terminación de la relación en que supuestamente se haya producido la discriminación-; y ello, sin perjuicio de otros mecanismos (recurso a otras autoridades competentes, procedimientos de conciliación...); - las asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas que, de conformidad con los criterios establecidos en el Derecho nacional, tengan un interés legítimo Page 50 en velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Directiva, puedan iniciar, en nombre o en apoyo del demandante, y con su autorización, cualquier procedimiento judicial y/o administrativo establecido para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva; - se introduzcan las medidas necesarias para garantizar la indemnización o la reparación -real y efectiva- del perjuicio sufrido por una persona a causa de una discriminación por razón de su sexo, de manera disuasoria y proporcional al perjuicio sufrido (indemnización o reparación que no podrá estar limitada por un tope máximo fijado a priori, salvo si el empresario puede probar que el único perjuicio sufrido por el demandante es la negativa a tomar en consideración su solicitud de trabajo); - se adopten las medidas necesarias para la aplicación del principio de inversión de la carga probatoria; - se designen uno o más organismos responsables de la promoción, el análisis, el seguimiento y el apoyo de la igualdad de trato entre todas las personas, sin discriminación por razón de sexo; - se adopten las medidas adecuadas para fomentar el diálogo social entre los interlocutores sociales para promover la igualdad de trato; - se fomente el diálogo con las ONGs que tengan un interés legítimo en contribuir a la lucha contra la discriminación por razón de sexo con el fin de promover el principio de igualdad de trato; - se derogue cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa contraria al principio de igualdad de trato; - se introduzcan las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra el despido o cualquier otro trato desfavorable del empresario como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato; - se establezca el régimen de sanciones (proporcionadas y disuasorias) aplicable en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en cumplimiento de la Directiva, adoptando todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación; - se aliente a los empresarios y a los responsables del acceso a la formación a adoptar medidas eficaces para prevenir todas las formas de discriminación por razón de sexo y, en particular, el acoso y el acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en el acceso al empleo, en la formación profesional y en la promoción.

   Se obliga, por último, a los Estados miembros a tener en cuenta la perspectiva de género al formular y aplicar leyes, reglamentos, disposiciones administrativas y otras actividades en los ámbitos incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva. Además, se obliga a los Estados miembros a garantizar que la Directiva y las disposiciones nacionales transitorias sean puestas en conocimiento de todas las personas interesadas.

   La transposición de esta Directiva debe llevarse a cabo, como máximo, hasta el 15 de agosto de 2008; no obstante, y en caso de que resulte necesario en atención a dificultades específicas, los Estados miembros podrán disponer de un año adicional, como máximo, para ello. (En cualquier caso, esto afecta únicamente a las disposiciones que constituyen una modificación sustancial en relación con las anteriores Directivas pues, las disposiciones de éstas que apenas se hayan modificado, seguirán sus plazos originales de transposición).

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   Las Directivas 75/117/CEE, 76/207/ CEE, 86/378/CEE y 97/80/CE quedarán derogadas a partir del 15 de agosto de 2009, sin perjuicio de las obligaciones relativas a su incorporación al Derecho interno de los Estados miembros.

- Accesibilidad al mercado de trabajo de quienes presenten dificultades de (re)integración al mismo.

- Lucha contra el racismo y la xenofobia en el mercado de trabajo.

- Apertura a todos del proceso de creación de empresas, facilitando los instrumentos necesarios para crear una empresa y para identificar nuevas posibilidades de empleo en las zonas urbanas y rurales.

- Fortalecimiento de la economía social (tercer sector), y en particular los servi-Page 55cios de interés público, centrándose en la mejora de la calidad de los puestos de trabajo.

- Promoción de la formación continua y las prácticas de inclusión, fomentando la contratación y el mantenimiento en el empleo de quienes sufran discriminación o desigualdad de trato en el mundo laboral.

- Mejora de la capacidad de adaptación de las empresas y de los trabajadores a las transformaciones económicas y a la utilización de las nuevas tecnologías de la información.

- Compatibilidad de la vida familiar y profesional, promover el empleo de los hombres y de las mujeres que han abandonado el mundo laboral, desarrollando formas más eficaces y flexibles de organización del trabajo y de servicios de ayuda a las personas.

- Reducción de las diferencias de trato entre hombres y mujeres y promover la eliminación de la segregación profesional.

La ayuda puede centrarse en los medios para facilitar el acceso al mercado de trabajo o consistir en impartir formación a los solicitantes de asilo no aceptados, antes de que abandonen el país.

En función del contexto nacional que interviene en la definición de las prioridades de acción, los Estados miembros eligen, salvo excepciones, al menos un ámbito de acción de cada pilar. La promoción de la igualdad entre hombres y mujeres es parte de esos ámbitos temáticos elegidos, además de las acciones específicas que le están reservadas en el marco del Pilar 4.

La asociación es un componente fundamental en la aplicación de la iniciativa comunitaria EQUAL. Las asociaciones de desarrollo (AD) -beneficiarias finales de la ayuda financiera- están compuestas por agentes interesados y competentes: las autoridades públicas a escala nacional, regional o local; las entidades territoriales; los servicios públicos de empleo; las organizaciones no gubernamentales (ONG); las empresas, en particular las pequeñas y medianas empresas (PYME), y los interlocutores sociales. Todos esos agentes cooperan a fin de establecer una estrategia de intervención en cada uno de los ámbitos temáticos anteriormente citados. Juntos, definen y deciden (principio del empowerment) objetivos comunes y buscan soluciones innovadoras de lucha contra la desigualdad y la discriminación.

Los Estados miembros definen el tipo de asociación más apropiada a la situación nacional entre dos enfoques diferentes: - geográfico: agrupando a los agentes de que se trate en un territorio geográfico determinado; - sectorial: cubriendo un sector económico o industrial concreto, pudiendo -también- afectar a un grupo destinatario específico.

Para cada uno de los ámbitos temáticos de intervención, la iniciativa comunitaria EQUAL concede ayudas a cuatro ACCIONES diferenciadas:

Acción 1: Establecimiento de asociaciones de desarrollo y de cooperación transnacional.

Acción 2: Ejecución de los programas de trabajo de las asociaciones de desarrollo.

Acción 3: Puesta en red temática, divulgación de buenas prácticas y repercusión sobre la política nacional.

Acción 4: Asistencia técnica.

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- El Quinto Programa de Acción comunitaria para la igualdad de oportunidades (2001-2006)

Este Programa de Acción se ha instituido como un instrumento necesario para la puesta en práctica de la Estrategia marco global comunitaria en materia de igualdad entre mujeres y hombres, adoptada por la Comisión en junio de 2000. Supone la continuación de dos Programas previos (el Tercero y el Cuarto) que, respectivamente, abarcaban los periodos 1991-1995 y 1996-2000.

El Quinto Programa viene coordinando, apoyando y financiando la aplicación de proyectos transnacionales (de sensibilización, de estudio y análisis -factores, mecanismos, políticas, impacto, elaboración de indicadores, recopilación de estadísticas, seguimiento y evaluación de la aplicación de la normativa europea-, de cooperación de los agentes sociales) dirigidos a los siguientes objetivos:

- La promoción y difusión de los valores y prácticas en los que se basa la igualdad entre mujeres y hombres.

- Facilitar la comprensión de las cuestiones relacionadas con la igualdad entre mujeres y hombres, incluida la discriminación directa e indirecta basada en el sexo, así como la discriminación múltiple contra las mujeres.

- Mejorar la disposición de los agentes sociales para promover eficazmente la igualdad entre mujeres y hombres, especialmente, impulsando el intercambio de información y buenas prácticas y el establecimiento de redes a nivel comunitario.

Las acciones emprendidas en virtud de este programa deben ser coherentes y complementarse con otras acciones pertinentes de la UE⁴⁴.

Además, el Programa debe tener en cuenta las acciones específicas en favor de la igualdad de trato entre mujeres y hombres en materia de empleo y de trabajo que puedan desarrollarse en el marco de los Fondos Estructurales, de la iniciativa comunitaria EQUAL o de las medidas de fomento de la cooperación para reforzar la Estrategia de Empleo.

El importe consignado para la ejecución del Programa, para el período 2001-2006, ha sido de 61.5 millones de euros. Los organismos participantes (Estados miembros, autoridades locales y regionales, interlocutores sociales, organizaciones no gubernamentales, organismos de promoción de la igualdad entre hombres y mujeres) debían cofinanciar al menos un 20 % del presupuesto de los proyectos que se emprendieran.

Los proyectos financiables deben responder al siguiente perfil: - tener carácter transnacional (ser promovidos por, al menos, tres socios de sendos Estados miembros); - promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres; - acreditar una cofinanciación por sus promotores de, al menos, el 20 % del presupuesto; - presentar valor añadido dentro de la UE y carácter innovador; - disponer de un sistema de evaluación; - permitir intercambios internacionales, la difusión de los resultados y la posibilidad de transferencia dentro de la UE.

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- El Año Europeo de la Igualdad de Oportunidades para Todos (2007) - Hacia una sociedad justa⁴⁵

A pesar de los avances realizados hasta la fecha para eliminar la discriminación y promover la igualdad de oportunidades en la UE, la labor a desarrollar es, todavía -y según apuntan las indicaciones de la Comisión, en su Informe 2006, como se ha visto- ingente. De poco sirve la adopción de medidas legislativas, aunque se hayan elaborado de forma minuciosa, si no existe la voluntad política de traducirlas en acciones a largo plazo y no cuentan con el apoyo del conjunto de la población.

El propósito de este Año Europeo es favorecer la toma de conciencia acerca de las ventajas de una sociedad justa y cohesionada, con más iniciativas para rechazar las actitudes y conductas discriminatorias, e información a los ciudadanos sobre sus derechos y obligaciones legales. Se busca un enfoque transversal de la no discriminación, que debería permitir garantizar una aplicación correcta y uniforme del marco legislativo comunitario en toda Europa, haciendo resaltar sus principios fundamentales y obteniendo un apoyo activo del público a la legislación en materia de no discriminación y de igualdad.