La detención preventiva: previsiones constitucionales y legales
| Autor | Joan J. Queralt Jiménez |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho penal - Universidad de Barcelona |
| Páginas | 245-260 |
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I. LA DETENCIÓN PREVENTIVA: PREVISIONES
CONSTITUCIONALES Y LEGALES *
Joan J. QUERALT JIMÉNEZ
Catedrático de Derecho penal
Universidad de Barcelona
1. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE LIBERTAD
de los constitucionalistas 2, no ha generado especial debate doctrinal y más bien
parece que se trata de una cláusula que encierra un concepto sobreentendido
y/o preexistente comúnmente aceptado. Hoy día, para la doctrina iuspublicista
parece claro, pese a alguna divergencia inicial 3, que estamos ante una conside-
ración de la libertad como algo meramente físico, esto es, como la capacidad
personal y corporal 4, tal como parece ser también la communis opinio de la juris-
* Abreviaturas: ADPCP: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales; CEDH: Convenio Eu-
ciamiento Criminal; LOFCS: Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; LOPSC:
Ley Orgánica 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana; PIDCP: Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos;
TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
bunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, 1993, pp. 77 y ss., y ÁLVAREZ GARCÍA y A. QUERALT
JIMÉNEZ, «El derecho a la libertad y seguridad y sus sistema de garantías en el Convenio de Roma:
de Derechos Humanos (GARCÍA ROCA y SANTAOLAYA, coords.), Madrid, 2005, pp. 152 y ss.
2 Vid., por todos, GARCÍA MORILLO, El derecho a la libertad personal, Valencia, 1995, pp. 33 y ss.
3 Así, FREIXES SANJUÁN, «Reflexiones sobre la interpretación constitucional de la libertad per-
sonal», en Revista Vasca de Administración pública, 35, 1993, p. 82.
4 Análoga, pero no idénticamente, REBATO PEÑO, La detención desde la Constitución, Madrid,
2006, p. 21.
5 «(...) según reiterada doctrina de este Tribunal (SSTC 126/1987, 22/1988, 112/1988 y
61/1990, por citar las más recientes), la libertad personal protegida por este precepto es la “libertad
física”. La libertad frente a la detención, condena o internamientos arbitrarios, sin que pueda co-
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—caso huelga de hambre de los GRAPO— o la temprana STEDH 8-6-1976 6
(Caso Engel) 7.
del ordenamiento jurídico, como del resto de menciones a la libertad como
Es evidente que un valor no es un derecho ni una garantía, por más que sea
el código genético de la Magna Charta; ni, a su vez, la libertad ideológica, la
de asociación o la de educación son reconducibles, por más que provengan
manifestaciones, en apariencia igualmente físicas, de la libertad, tal como la
independizarse del tronco común se juridifica y adquiere una relevancia diver-
sa de la meramente física. Piénsese, por ejemplo, en los funcionarios que, por
su estatuto legal, deben residir en determinado lugar; no tienen su libertad per-
sonal limitada, pero sí, ex lege, la de fijación de su residencia 9. Como veremos
más abajo, el goce de la libertad que reconoce este precepto constitucional lo
es ante ataques ilegales de los poderes públicos y no de los particulares. Así es:
al menos, en mi opinión, carece, pues, de sentido, hablar aquí de Drittwirkung.
Otra cosa es que, en el Estado social y democrático de Derecho, donde los de-
bijarse en el mismo una libertad general de actuación o una libertad general de autodeterminación
individual, pues esta clase de libertad, que es un valor superior del ordenamiento jurídico —art. 1.1
de la Constitución—, sólo tiene la protección del recurso de amparo en aquellas concretas mani-
festaciones a las que la Constitución les concede la categoría de derechos fundamentales incluidos
en el capítulo segundo de su título I, como son las libertades a que se refieren el propio art. 17.1
y los arts. 16.1, 18.1, 19 y 20, entre otros, y, en esta línea, la STC 89/1987 distingue entre las ma-
nifestaciones “de la multitud de actividades y relaciones vitales que la libertad hace posibles” (o
manifestaciones de la “libertad a secas”) y “los derechos fundamentales que garantizan la libertad”
pero que “no tienen ni pueden tener como contenido concreto cada una de esas manifestaciones en
su práctica, por importantes que sean éstas en la vida del individuo”».
6 «En proclamant le ‘‘droit à la liberté’’, le paragraphe 1 de l’article 5 (art. 5-1) vise la liberté
individuelle dans son acception classique, c’est-à-dire la liberté physique de la personne. Il a pour
but d’assurer que nul n’en soit dépouillé de manière arbitraire; ainsi que l’ont relevé Gouvernement
et Commission, il ne concerne pas les simples restrictions à la liberté de circuler (article 2 du Pro-
tocole no. 4) (P4-2). Celà ressort à la fois de l’emploi des termes ‘‘privé de sa liberté’’, ‘‘arrestation’’
et ‘‘détention’’, qui figurent également aux paragraphes 2 à 5, et d’une comparaison entre l’article 5
(art. 5) et les autres dispositions normatives de la Convention et des Protocols’’» (§ 58).
7 No parece que pueda ser definido, simplemente, como el derecho de abandonar el lugar
donde se encuentre un sujeto (así, MUÑOZ SÁNCHEZ, El delito de detención, Madrid, 1992, pp. 44,
y RAMÍREZ ORTIZ y VARELA CASTEJÓN, «Doce tesis en materia de detención policial preprocesal»,
en Jueces para la Democracia. Información y debate, 62, 2008, p. 31), puesto que, como se verá, por
ejemplo, en las retenciones y cacheos, el derecho a la libertad aquí contemplada también compren-
de el derecho de no abandonar un lugar y el de no soportar determinadas actuaciones.
8 Cfr. GARCÍA MURILLO, op. cit., 1995, pp. 31 y ss.
9 Cfr. REBATO PEÑO, 2006, op. cit., p. 22.
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