STSJ Asturias 600/2008, 15 de Febrero de 2008
| Ponente | MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2008:524 |
| Número de Recurso | 3663/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 600/2008 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00600/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)
N.I.G: 33044 34 4 2007 0103366, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003663 /2007
Materia: DESPIDO
Recurrente/s: ISDIN S.A.
Recurrido/s: Jose Manuel, MINISTERIO FISCAL
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES DEMANDA 0000370 /2007
SENTENCIA Nº: 600/08
ILTMOS. SRES.
Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ
Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ
Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS
D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ
En OVIEDO a quince de Febrero de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 0003663/2007, formalizado por el Procurador D. Fernando Menéndez Rodríguez-Vigil, en nombre y representación de ISDIN S.A., contra la sentencia de fecha veinticinco de setiembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000370/2007, seguidos a instancia de Jose Manuel representado por el Letrado D. Omar Sánchez Rodríguez frente a ISDIN S.A., como demandada, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, y Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticinco de setiembre de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
-
- El demandante, D. Jose Manuel, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 10.2.1992, en virtud de contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido.
Con la categoría de Comercial, su centro de trabajo era itinerante por las Comunidades Autónomas de Asturias y Cantabria.
El demandante percibe un salario mensual de 3.882,23 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
El Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral es el General de la Industria Química.
-
- Del 26 al 30 de abril de 2007 el actor estuvo de baja por IT con el diagnóstico de gastroenteritis.
El 22 de mayo de 2007 inició otra baja por IT con el diagnóstico de contractura dorsal.
-
- La empresa ISDIN S.A. entendió que existían indicios de que el actor no estaba realizando sus funciones de forma correcta y diligente y decidió llevar a cabo un seguimiento y realizar determinadas actuaciones tendentes a comprobar el desarrollo de su trabajo.
Se contrató un servicio de investigación privada, Winterman Solvimar S.A., que hizo seguimientos al actor los días 26, 27 y 28 de abril de 2007 y el día 22 de mayo de 2007, reflejados en sendos informes que, obrantes en autos, se dan por reproducidos.
Paralelamente realizó retrovisitas. El Gerente responsable de la Zona donde presta servicios el actor, el Sr. Everardo, entre los días 7 y 15 de mayo de 2007 hizo llamadas a los establecimientos farmacéuticos que,según los rapports diarios enviados por el actor, éste había visitado y de los que había obtenido pedidos. Mediante las citadas llamadas se comprueba si las vistas que el actor dice haber realizado en determinados días y los pedidos que constan realizados son correctos. Tras las llamadas, el Gerente confeccionó unos partes, que se dan por reproducidos al obrar en autos.
-
- El 29 de mayo de 2007 la empresa recibió una comunicación por la que se le informaba que el sindicato SOMA-FIA-UGT había presentado un preaviso de elecciones sindicales (Delegado de Personal) en Asturias.
-
- La empresa decidió iniciar un expediente disciplinario al actor, previsto en el Convenio Colectivo de la Industria Química. Dicho expediente se intentó notificar al actor, que rechazó su firma, el día 30 de mayo de 2007. Se comunicó por burofax el 31 de mayo de 2007.
El demandante presentó el escrito de descargos con fecha de 31 de mayo de 2007. Se da por reproducido al obrar en autos.
-
- El día 5 de junio de 2007 la empresa ISDIN S.A. recibió un burofax, depositado el día antes, en el que se le informaba que el actor junto con otro compañero, D. Víctor, -contra el que también se estaba tramitando un expediente disciplinario por hechos análogos- eran candidatos por el Sindicato UGT a las elecciones, cuyo inicio se preveía para el 18 de junio de 2007.
-
-SEPTIMO.- El 8.6.2007 el demandante recibió comunicación de la demandada por la que se notificaba la imposición de la sanción de despido disciplinario.
El contenido de la comunicación era el siguiente:
"Señor:
Por la presente, y según resulta de las actuaciones practicadas, y en base a lo dispuesto en el artículo 54 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, mediante el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET), le comunicamos que se ha tomado la decisión de rescindir su contrato de trabajo, procediendo a su despido disciplinario, siendo las causas y circunstancias originadotas de tal decisión las que seguidamente se enumeran:
-
- Por parte de la Empresa se ha constatado que Usted ha aducido dolencias físicas, al objeto de justificar sus ausencias al trabajo.
En este sentido, en fecha 22 de mayo de 2007, Usted estaba convocado por el Gerente de su zona, Don. Everardo, a una reunión de ciclo en el Hotel Silken de Avilés a las 12 horas.
No obstante, el 21 de mayo de 2007 por la tarde, Usted comunicó a la empresa que padecía un tirón muscular y que, por ello, debía acudir al médico a las 11:40 horas, indicando que ello retrasaría la reunión con su Gerente.
Así, a las 12:40 horas del día 22 de mayo, se produjo la reunión, a la que Usted compareció con el brazo izquierdo en forma de cabestrillo, alegando dolencias muy fuertes en dicho brazo. Durante la entrevista, Usted manifestó a al Sr. Everardo dolores intensos que le impedían doblar el brazo, incluso moverlo, informando que ello le impediría trabajar durante aproximadamente 15 días, ya que sus tareas diarias de venta exigen de la conducción de un vehículo para poder visitar Farmacias en diversas localidades de la zona de Asturias y Cantabria. Sin embargo, ese mismo día por la tarde, Usted se desplazó desde la ciudad de Avilés hasta la ciudad de Oviedo, es decir aproximadamente unos 40 kms. de distancia, población en la que visitó a un compañero de trabajo, el Sr. Víctor.
Asimismo, esa misma tarde Usted, sin problema alguno, condujo por carretera tras dejar la vivienda del Sr. Víctor, moviendo en todo momento el brazo izquierdo.
Al día siguiente, el día 23 de mayo de 2007, día en el que Usted tampoco trabajó por estar supuestamente impedido para ello por sus supuestos problemas musculares en el brazo izquierdo, por la mañana Usted condujo sin impedimento alguno hasta la ciudad de Oviedo (Usted tiene oficialmente su vivienda en Avilés), en la que nuevamente se encontró con su compañero el Sr. Víctor en las inmediaciones de su inmueble, sin que Usted llevara el brazo izquierdo en cabestrillo. Es destacable que Usted durante dicha visita entregó documentación al Sr. Víctor con el brazo izquierdo, moviéndolo en todo momento sin problema alguno. Tras dicha visita Usted nuevamente condujo sin problemas.
Debe destacarse que Usted, en su escrito de alegaciones, no ha negado dichos hechos aceptándolos tácitamente.
Por ello, es evidente que el mismo día que Usted manifestaba ante su superior que le era imposible mover el brazo in flexionarlo, refiriendo dolores agudos insoportables que le impedirían trabajar en quince días, pudo conducir desde Oviedo en dirección a Avilés (casi 40 kms. de distancia) sin problema alguno y que, al día siguiente pudo volver nuevamente a Oviedo sin problema alguno, hecho que evidencia que Usted podía desempeñar perfectamente su funciones de vendedor ya que podría conducir, conversar con un tercero y manipular objetos sin impedimento alguno.
-
- Por parte de la Empresa se ha constatado que Usted, de forma constante y reiterada, altera sus rapports diarios, haciendo constar visitas que realmente no ha realizado y alterando los pedidos realizados por los clientes, distribuyéndolos a su antojo, hecho que supone un abuso de la confianza depositada en usted que, además, causa perjuicios a la compañía tanto de imagen como logísticos (entrega de pedidos con retraso por desconocer la empresa su existencia, sesgo en las previsiones de stocks, etc.).
En concreto, Usted ha alterado los siguientes rapports diarios:
-Día 11 de mayo de 2007: Según la información facilitada en su rapport, Usted visitó la Farmacia Miguel Martínez Blanco de Gijón.
No obstante, se ha comprobado que dicho día Usted no visitó dicho establecimiento, sino que simplemente llamó por teléfono al mismo y obtuvo el pedido de la misma mediante dicha vía telefónica. Por ello, no es cierto que Usted se desplazara y visitara dicha farmacia.
-Día 11 de mayo de 2007: Según la información que Usted facilitó a la empresa, en dicha fecha visitó dos Farmacias, Viñuela Cabezas de Herrera R,S.L., y Viñuela cabezas de Herrera R,S.L., ambas en Gijón.
Si bien Usted informó que había realizado dos visitas distintas, una a las 16:57 horas en una de ellas y a las 18:06 a la otra, se ha constatado que ambas son una misma Farmacia, que se encuentra en el mismo loca de Gijón, por lo que no existieron dos visitas distintas, sino una sola que Usted alteró, para justificar la realización de más visitas.
-Día 9 de mayo de 2007: Según la información proporcionada, en dicha fecha Usted realizó una visita a la Farmacia...
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