STS, 23 de Enero de 2007
| Ponente | LUIS GIL SUAREZ |
| ECLI | ES:TS:2007:2051 |
| Número de Recurso | 3944/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil siete.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de la empresa Gago y Pardo, S.L., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 18 de julio de 2005, recaída en el recurso de suplicación num. 2796/2005 de dicha Sala, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de La Coruña, dictada el 22 de marzo de 2005 en los autos de juicio num. 67/2005, iniciados en virtud de demanda presentada por don Enrique contra la empresa Gago y Pardo, S.L. sobre despido.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS GIL SUÁREZ
Don Enrique presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de La Coruña el 28 de enero de 2005, siendo ésta repartida al nº 3 de los mismos, en base a los siguientes hechos: El actor trabaja como camarero para la empresa demandada dedicada a la actividad de restaurante desde el 20 de abril de 2004, prestando sus servicios desde abril a julio en el restaurante Domus, en los meses de agosto, septiembre y octubre los martes, miércoles y jueves en el restaurante Casa Pardo y los viernes, sábados y domingos en el restaurante Domus, y durante noviembre y diciembre en el Restaurante Pardo; en principio se suscribió un contrato de fecha 20 de abril de 2004 de duración inicial de tres meses y prorrogado el 12 de julio de 2004 por otros tres meses, cuando venció este contrato se suscribió otro de obra o servicio determinado, en ambos contratos se estipula una jornada de 40 horas semanales. El actor estima que ambos contratos son fraudulentos pues carecen de causa real de temporalidad y no se realizó la oportuna liquidación cuando finalizó el primer contrato. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se declare la improcedencia del despido, y se condene a la demandada a readmitir al actor o a abonarle la indemnización que legalmente le corresponda, y en todo caso al abono de los salarios de tramitación.
El día 17 de marzo de 2005 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.
El Juzgado de lo Social nº 3 de La Coruña dictó sentencia el 22 de marzo del 2005 en la que se desestimó la demanda. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- El actor prestó servicios para la demandada desde el 20 de abril de 2004, mediante contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción prorrogado hasta el 19 de octubre del citado año. El día 20 suscribe nuevo contrato de obra o servicio para la campaña de hostelería otoño-invierno, siendo su categoría profesional de camarero y su salario de 1.016,86 # mensuales con prorrateo; 2º).- Con fecha 27 de diciembre de 2004 la demandada le comunica su despido, por no haber realizado satisfactoriamente los trabajos encomendados. En dicha comunicación se reconoce la improcedencia del despido y se le ofrece la cantidad de 963,19 # en concepto de indemnización, cantidad que se consigna en el juzgado de lo social, el día 29 de diciembre . En acto de conciliación celebrado ante el SMAC el día 25 de enero de 2005, la empresa reconoce la improcedencia del despido, haciendo referencia a la consignación señalada; 3º).- La indemnización que correspondería al actor en razón al período de tiempo trabajado y salario percibido, reconocidos ambos en el hecho probado primero sería de 1048,90 #".
Contra la anterior sentencia, el actor formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su sentencia de 18 de julio de 2005, estimó en parte el recurso y confirmó la sentencia de instancia a excepción de los salarios de tramitación cuyo abono corresponde a la empresa demandada, y que devengarán desde la fecha del despido hasta la sentencia de instancia.
Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Galicia, la empresa Gago y Pardo, S.L., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en los siguientes motivos: 1.- Contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 27 de noviembre de 2001, en el recurso de suplicación num. 4587/2001 y la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 19 de junio de 2003, en el recurso de casación para la unificación de doctrina num. 3673/2002. 2.- Infracción legal del art. 56.2 ET .
Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente tal recurso.
Se señaló para la votación y fallo el día 16 de enero de 2007, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
El actor prestó servicios a la empresa Gago y Pardo SL dedicada a la actividad de restaurante, ostentando la categoría profesional de camarero, desde el 20 de abril del 2004. En esta fecha el actor suscribió con esta empresa un contrato temporal de trabajo, de carácter eventual por circunstancias de la producción, con una duración inicial de tres meses, que fue luego prorrogado hasta el 19 de octubre de igual año, fecha en que quedó extinguido tal contrato. El 20 de octubre del 2004 las partes mencionadas suscribieron un nuevo contrato laboral de carácter temporal, esta vez bajo la modalidad de contrato para obra o servicio determinado (la campaña de hostelería otoño- invierno).
El 27 de diciembre del 2004 la empresa demandada despidió al demandante, mediante entrega de comunicación escrita en la que se consigna como causa de tal despido el "no haber realizado satisfactoriamente los trabajos encomendados". En el mismo escrito que se acaba de mencionar, la empresa reconoce la improcedencia del despido del trabajador y le ofrece la cantidad de 963'19 euros en concepto de indemnización. La empresa consignó esta cantidad en el Juzgado de lo Social el 29 de diciembre del 2004 .
Se celebró acto de conciliación ante el SMAC el 25 de enero del 2005; en él la empresa volvió a reconocer la improcedencia del despido, e hizo referencia a la consignación mencionada del importe de la indemnización del despido.
El 28 de enero del 2005 el actor presentó ante los Juzgados de lo Social de La Coruña la demanda de despido origen de estas actuaciones. El Juzgado de lo Social nº 3 de dicha capital gallega dictó sentencia el 22 de marzo del 2005, en la que desestimó la mencionada demanda y declaró "que habiendo sido objeto (el actor) de un despido reconocido como improcedente por la empresa ... y habiendo consignado aquélla en este Juzgado las cantidades reglamentarias en concepto de indemnización por despido convalido (sic.) el cese así producido como despido improcedente, y póngase a disposición del actor las mismas, si bien la empresa ha de abonar al actor la cantidad de 85'71 # en concepto de diferencias". La argumentación en que esta sentencia se basa se puede resumir en los siguientes puntos: a).- El importe de la indemnización depositado por la empresa ascendió a 963'19 euros, pero en realidad tal importe, de acuerdo con lo dispuesto por la ley, alcanza un total de 1048'90 euros; lo que significa que existe una diferencia de 85'71 euros, si bien ésta no llega al 10 por 100 de la suma adeudada; b).- Dicha sentencia de instancia, ante tal situación aplica, según dice, la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril del 2000 y 19 de junio del 2003, que propugna una interpretación flexible del art. 56-2 del ET, y admite que la consignación de una cantidad inferior a la que legalmente correspondía, pueda producir los efectos que este precepto prescribe, siempre que el empresario haya actuado de buena fe y se trate de un error excusable, sobre todo "cuando la cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar es escasa".
El actor interpuso recurso de suplicación y la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, mediante sentencia de 18 de julio del 2005, lo acogió favorablemente en parte, en el sentido de "confirmar la sentencia de instancia, a excepción de los salarios de tramitación cuyo abono corresponde a la empresa demandada y que devengarán desde la fecha del despido hasta la sentencia de instancia". La argumentación en que se basa la sentencia recurrida se centra sobre todo en el hecho de que "el actor (obviamente esta referencia al actor es una equivocación de la sentencia, pues en realidad se refiere a la empresa demandada) en ningún momento intentó justificar de donde salía el error, para que en atención a las circunstancias concretas poder decir si el mismo era o no disculpable".
Contra esta sentencia de la Sala de lo Social de Galicia la empresa demandada interpuso el recurso de casación para la unificación de doctrina que se analiza. En él se alegaron dos sentencias como contrarias a la recurrida, y por ello se concedió a la compañía recurrente el plazo de diez días para elegir una sola de ellas, con la advertencia de que si no se llevaba a cabo tal elección en el plazo indicado, se consideraría seleccionada la más reciente; transcurrió dicho plazo sin que se hubiese efectuado ninguna elección, y por ello, de conformidad con reiterada doctrina de esta Sala, se ha de considerar seleccionada la más moderna, que es la del Tribunal Supremo de 19 de junio del 2003, única que puede ser tenida en cuenta a los efectos de la contradicción en el presente recurso.
Pero esta sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio del 2003 no puede considerarse contraria a la recurrida, como ponen de manifiesto las siguientes consideraciones:
1).- En el caso de autos no existe duda de ningún tipo de la consignación efectuada por la empresa, para cumplir el mandato del art. 56-2 del ET, era incorrecta, pues su cuantía fue inferior a la que realmente correspondía. Y en cambio no puede asegurarse que también fuese incorrecta la consignación llevada a cabo en la sentencia de contraste mencionada. Es cierto que en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia referencial se recogen unas consideraciones y argumentos que parten de "la hipótesis de que en el presente caso haya habido error de la empresa en el cálculo de las indemnizaciones por despido consignadas a efectos del art. 56.2 ET ", hipótesis que se toma en consideración "por razones de método teniendo en cuenta la inadmisión por falta de contradicción del anterior motivo" del recurso de unificación de doctrina. Pero ello, no significa que sea necesariamente cierta la base de partida de tal hipótesis, de lo que se desprende que no es posible asegurar con certeza que las situaciones de hecho examinadas en estas dos sentencias que se comparan, sean sustancialmente iguales; con lo que no cabe afirmar, con plena seguridad, que entre estas dos sentencias, se den las identidades que exige el art. 217 de la LPL .
2).- Pero aunque no se tenga en cuenta que se expresa en el apartado inmediato anterior, y se considere que en dicha sentencia de contraste también la empresa incurrió en error al fijar la cuantía de "las indemnizaciones de despido consignadas a efectos del art. 56-2 ET ", pues consignó una cantidad inferior a la que, según este precepto correspondía, lo cierto es que no puede apreciarse que concurra la necesaria identidad sustancial entre los casos examinados en estas dos sentencias que se comparan. Es decir, aunque se considere que la hipótesis antedicha no es una mera hipótesis, sino una realidad, no por ello puede sostenerse que exista contradicción entre esas dos sentencias, pues los supuestos en ellas analizados son claramente divergentes.
En la sentencia contra la que se dirige el presente recurso, no aparece ningún dato ni elemento que pueda justificar o explicar el desfase entre el importe de la consignación realmente efectuada y el de la consignación que correspondía conforme a ley; la única explicación se centra en un simple y directo error de cálculo de la empresa. Por contra, no son tan sencillas las cosas en la sentencia de contraste, habida cuenta que: a).- Esta sentencia referencial empieza afirmando, a este respecto, que "la cantidad consignada por la empresa en el trámite del art. 56.2 ET atendió con exactitud al importe del salario pactado y también al importe de las cantidades a cuenta del 'incentivo variable' acordado, a pesar de la constancia del bajo nivel de las ventas obtenidas por el trabajador"; nada parecido se puede aplicar a la sentencia aquí impugnada en la que es palmario que la cantidad consignada es incorrecta; b).- A lo que se añade que en el caso tratado en esa sentencia de contraste, "en el momento de la interposición de la demanda (30-8-2001 ) no había terminado el ejercicio económico al que correspondía el cálculo definitivo del citado complemento retributivo, por lo que, salvo que se operara con estimaciones, era imposible conocer con precisión el tramo o escalón determinante de la cuantía del incentivo"; y en la sentencia aquí recurrida no aparece ninguna situación ni incentivo similar ni existe ninguna retribución cuyo montante no se puede determinar a ciencia cierta en el momento del despido, con lo que es manifiesta la disparidad de los supuestos tratados en las dos sentencias comparadas; c).- Aún en la hipótesis de que se parte en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de contraste, de que la empresa hubiese efectuado por error una consignación inferior a la que realmente correspondía, tal sentencia concluye calificándolo de error excusable; no puede decirse lo mismo de la sentencia recurrida que no recoge ningún dato ni elemento similar a los que aparecen en la sentencia referencial citada, de los que pudiera deducirse la existencia de error excusable. d).- Es más, respecto a esta última cuestión la sentencia del TSJ de Galicia impugnada en este recurso puntualiza que "la insuficiente consignación a cargo de la empresa adquiere importancia en el presente supuesto por cuanto que no se trata, pues, de lo que podría calificarse como un mero error o como una simple disidencia más o menos lógica entre las partes, sino de una insuficiencia en el ofrecimiento y la consignación, carente de cualquier justificación al respecto".
3).- A las consideraciones que se acaban de exponer en el punto 2) anterior, se añaden las siguientes:
a).- Los argumentos de la sentencia de contraste que se reflejan en los apartados a) y b) del citado número 2 anterior, ponen en evidencia que la consignación que en aquel caso se efectuó por la empresa fue la correcta, por cuanto que es indiscutible que los datos y elementos que se han de tomar en consideración a tal respecto, son los que constaban y existían en el momento del despido; no siendo posible, dada la urgencia, la naturaleza y la finalidad de la acción de despido, que se tuviese que esperar a la terminación del ejercicio económico para que el cálculo de la indemnización pudiera responder a datos seguros y definitivos; y siendo correcta esa consignación, la hipótesis de que tratamos (que la empresa incurrió en error al calcular las indemnizaciones consignadas), quiebra por completo y carece de cualquier efectividad y consecuencias; b).-Ninguno de estos comentarios pueden extenderse al supuesto que se resuelve en el presente litigio, en el que no existe ninguna duda de la incorrección de la consignación efectuada, no apareciendo ningún elemento que ponga en entredicho tal incorrección.
No existe contradicción, por tanto entre las dos sentencias que se comparan en el presente recurso de casación unificadora, por lo que se incumple el fundamental requisito que para la formulación del mismo impone el art. 217 LPL . Por ello, dado lo que dispone este precepto, así como los arts. 223, 226, 227 y 233 de la LPL, procede, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, desestimar este recurso interpuesto por la empresa demandada, a la que corresponde imponer el pago de las costas causadas en el mismo, así como disponer la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados por dicha empresa para formular este recurso, a los que se darán el pertinente destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de la empresa Gago y Pardo, S.L., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 18 de julio de 2005, recaída en el recurso de suplicación num. 2796/2005 de dicha Sala,. Se impone a la empresa demandada recurrente el pago de las costas causadas en el presente recurso, y la pérdida de los depósitos y consignaciones por ella efectuados para formularlo, a los cuales se dará el pertinente destino legal.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Gil Suárez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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