STSJ Islas Baleares 776/2007, 27 de Septiembre de 2007
| Ponente | FERNANDO SOCIAS FUSTER |
| ECLI | ES:TSJBAL:2007:1192 |
| Número de Recurso | 310/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 776/2007 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
Nº 776
En la Ciudad de Palma de Mallorca a veintisiete de septiembre de dos mil siete.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Jesús I. Algora Hernando.
MAGISTRADOS
D. Fernando Nieto Martín.
D. Fernando Socías Fuster.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 310/2005, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad PLAYAS DE CAPDEPERA,S.A., representada por la Procuradora Dª Nancy Ruys Van Noolen; y como Administración demandada la General del ESTADO representada y asistida del Abogado del Estado.
Constituye el objeto del recurso la desestimación (primero presunta y luego expresa) del recurso de alzada interpuesto ante el Director General de Costas y frente a la resolución de la Demarcación de Costas en Illes Balears, de fecha 06.08.2004 (expte. MA-10/7/03), por la que se impone a la recurrente una sanción por infracción tipificada en los arts. 90.d) y 91.2.b),g) de la Ley de Costas.
La cuantía se fijó en indeterminada.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto el recurso en fecha 05.04.2005, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.
Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.
Recibido el pleito a prueba y practicada la propuesta, se declaró conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 26.09.2007.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.
Como antecedentes fácticos, interesa recordar:
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) que en fecha 09.07.2003, el técnico auxiliar de Costas, emitió boletín de denuncia en el que hizo consta la comisión de la siguiente infracción: "instalar en z.t. y z.d.p. 20 mesas, 80 sillas y 20 sombrillas denegadas por la Demarcación de C. en fecha 7-3-03 e instalar las hamacas y sombrillas sin delimitar y señalizar", todo ello en entre los hitos 2 y 7 de Sa Font de Sa Cala (Capdepera). Se incluye la siguiente observación: "las instalaciones se encuentran dentro de al z.t y z.d.p. (provisional)"
Conforme a la resolución sancionadora, tales hechos constituirían infracciones de los arts. 90.d) y 91.2.b),g) de la Ley de Costas y por ello se impuso sanción de 1.200 € con orden de restitución de las cosas y reposición de los terrenos a su estado anterior. Conforme al art. 186 del Reglamento de Costas, se impone la restitución a la Administración del beneficio obtenido, que se cifra en 24.881,40 €.
La empresa recurrente fundamenta su demanda en los siguientes argumentos:
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) que las instalaciones están situados dentro de la zona de deslinde provisional, no definitivo, por lo que no se encuentran dentro del dominio público.
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) que si se entiende que la ocupación con bienes muebles es continuada, al supuesto le es de aplicación la Disposición Transitoria Primera -4 de la Ley de Costas y como quiera que todavía no se ha aprobado el deslinde definitivo, y la ocupación es anterior al deslinde provisional, no hay infracción.
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) los terrenos ocupados son de titularidad municipal tal y como se desprende del oficio del Alcalde del Ayuntamiento de Capdepera de fecha 03.04.2000 (folio 51 del expte.).
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) los hechos no pueden calificarse como de "ejecución no autorizada de obras e instalaciones en el dominio público marítimo terrestre" (art. 91.2.b de la Ley de Costas ), porque ni se encuentran en zona de dominio público ni son obras e instalaciones, sino ocupación temporal. Si se califica como infracción leve, la multa es de importe inferior.
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) cálculo arbitrario del importe de la sanción y del beneficio calculado, que se incrementa de 7.212 € iniciales a 25.481,40 €.
CARÁCTER PROVISIONAL DEL DESLINDE Y SUS CONSECUENCIAS EN EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.
Tal y como se desprende del propio boletín de denuncia, la ocupación denunciada lo es en franja de dominio público marítimo terrestre y zona de servidumbre de tránsito "según deslinde provisional".
La parte recurrente afirma que si las instalaciones están situadas dentro de la zona de deslinde provisional, y no dentro del deslinde definitivo anterior, entonces no se encuentran dentro del dominio público, al no adquirir dicha condición sino desde el carácter definitivo del deslinde.
Examinado el plano de deslinde unido al boletín de denuncia, se desprende que el tratamiento es diferente para las dos distintas infracciones imputadas:
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respecto a "instalar en z.t. y z.d.p. 20 mesas, 80 sillas y 20 sombrillas denegadas por la Demarcación de C. en fecha 7-3-03", del plano se desprende que esta ocupación con mesas y sillas se encuentra en la franja de terreno comprendida entre la antigua línea de deslinde y la nueva línea de deslinde provisional, por lo que sobre esta imputación, sí se puede analizar el argumento invocado.
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Respecto a "instalar las hamacas y sombrillas sin delimitar y señalizar" se aprecia que dicha infracción deriva del incumplimiento del título, por lo que es irrelevante la ubicación de las mismas. Además, dicha ocupación con hamacas y sombrillas lo es sobre zona que era de d.p.m.t. tanto en el deslinde anterior como en el provisional, por lo que sobre esta imputación no cabe analizar el argumento invocado.
Centrados entonces sobre la instalación de 20 mesas, 80 sillas y 20 sombrillas sobre zona que "según deslinde provisional" es z.t y z.d.p., no cabe sino remitirnos a la doctrina continuada de esta Sala en el sentido de que no es supuesto de infracción grave del art. 91.2, ya que no hay deslinde definitivo que determine el que la instalación lo sea en dominio público, sino simple infracción leve por ejecución de instalaciones que precisaban de autorización previa, como sin duda ocurre con las comprendidas en zona afectada por el deslinde provisional. Sólo tras el deslinde definitivo podrá afirmarse que la instalación u obra se realizó en dominio público. A los efectos del requisito de la "culpabilidad" en la infracción, no puede imputarse que se realizó obras en el dominio público cuando todavía no había sido determinado definitivamente y por tanto aunque el deslinde provisional se confirme definitivamente en el futuro y por ello pueda afirmarse que "siempre" fue dominio público, lo relevante es que en un procedimiento sancionador no pueden tomarse en consideración elementos del tipo que se producen con posterioridad a la comisión de los hechos.
En este sentido la STSJIB Nº 869 de 17.12.1999:
"TERCERO...
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