STS, 21 de Noviembre de 2005
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2005:8177 |
| Número de Recurso | 5140/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIACELSA PICO LORENZOOCTAVIO JUAN HERRERO PINARODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Foral de Navarra contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 26 de septiembre de 2001 , relativa a concesión de emisora de radiodifusión, formulado al amparo de los apartados a), c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido la citada Comunidad Foral de Navarra así como la entidad Medipress, S.A.
Con fecha 26 de septiembre de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra se dictó Sentencia , por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Medipress, S.A. contra resoluciones de la Consejeria competente del Gobierno de Navarra.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por la Comunidad Foral de Navarra se anunció la preparación de recurso de casación.
Denegada inicialmente la admisión del recurso, se resolvió en queja mediante Auto de este Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2002 en el sentido de que debia tenerse por preparado el recurso.
En 22 de julio de 2002, por la Comunidad Foral de Navarra se interpuso recurso de casación.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida la entidad Medipress, S.A.
Mediante Providencia de 11 de diciembre de 2003, se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado su oposición al recurso la entidad Medipress, S.A.
Finalizada la tramitación del recurso en debida forma, señalose el día 15 de noviembre de 2005 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
Las pretensiones de las partes versan en este supuesto sobre la conformidad con el ordenamiento jurídico de una Sentencia que se pronuncia sobre una concesión administrativa de emisoras de radiodifusión. Por Decreto del Gobierno de Navarra de 10 de noviembre de 1997 se reguló el procedimiento de concesión en la Comunidad Autónoma de ocho nuevas emisoras de radiodifusión con frecuencia modulada, una de ellas en la localidad de Sangüesa. Posteriormente, mediante Orden foral de 28 de noviembre de 1997, se produjo la aprobación del Pliego de Cláusulas Administrativas aplicables en los concursos para el otorgamiento de las referidas concesiones.
Celebrados esos concursos, por Orden foral de 15 de julio de 1998 se declaró desierto el relativo a la instalación de una emisora en Sangüesa. Contra esta Orden una de las empresas que había tomado parte en el concurso interpuso recurso ordinario, que fue desestimado por Acuerdo del Gobierno Autónomo de Navarra de 23 de noviembre de 1998. A su vez contra esta desestimación la empresa interesada recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto. Hace constar el Tribunal a quo en los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia que el Decreto autonomico regulador del procedimiento estableció como uno de los criterios para adjudicar el concurso "la viabilidad económica y la solvencia profesional que acrediten una garantía de continuidad"; y que la Orden por la que se aprueba el Pliego de Cláusulas Administrativas dispuso que se otorgaria a este criterio un máximo de 15 puntos, del total de 100 que podía asignarse a cada concursante.
Pues bien, lo sucedido fue que la Mesa de Contratación constituida para resolver el concurso respecto a la emisora de Sangüesa, manteniendo un criterio distinto del aplicado en otros concursos en los que se había asignado puntuación a la viabilidad económica y solvencia profesional, no asignó puntuación a dicho extremo, sino que se pronunció en el sentido de si las ofertas presentaban un nivel de cumplimiento de las condiciones aprobadas alto, medio o bajo. Así lo hizo por entender que determinados criterios fijados por el Decreto de convocatoria eran directamente cuantificables, y en cambio otros no eran susceptibles de apreciación cuantitativa exacta.
Aun así, en los aspectos que consideró cuantificables, la Mesa asignó 30 puntos a la empresa recurrente y a otras dos empresas concursantes, y 15 puntos a una cuarta. En cuanto a los aspectos que había estimado no cuantificables apreció que la oferta de la empresa recurrente era de nivel alto en cuanto a la solvencia profesional y la viabilidad económica, y de nivel medio en cuanto al equipamiento técnico. La propuesta de la Mesa de Contratación fue que las ofertas resultaban un tanto parejas, y que la adjudicación debía realizarse comparando los datos de cada una de ellas.
Pero el órgano de contratación no siguió este parecer, sino el de un informe presentado por el Director General autonomico de Transportes y Comunicaciones. Según este informe, teniendo en cuenta la estimación de los ingresos posibles, una extrapolación de los mismos en función del numero de habitantes de la localidad, y una valoración de los gastos de personal, se deducían algunas incoherencias de las ofertas, y a consecuencia de ello ciertas dudas sobre la viabilidad de los proyectos. Por ello en el informe del Director General se propone declarar desierto el concurso para la emisora de Sangüesa, que fue el acuerdo adoptado por Orden foral, confirmado en vía administrativa al desestimarse el recurso ordinario interpuesto contra la misma.
Con esta minuciosidad da cuenta el Tribunal a quo de los antecedentes de hecho, y del contenido de los actos de tramite del procedimiento que concluyó al dictarse los actos recurridos. Solo después realiza los correspondientes pronunciamientos en derecho.
Se considera que el dato decisivo para estimar el recurso no es tanto la vulneración del Pliego de Cláusulas, cuanto la insuficiencia de la motivación del acto administrativo que declaró desierto el recurso. Se aprecia por la Sentencia que la Mesa de Contratación no se atuvo al Decreto de convocatoria y al Pliego de Condiciones, según los cuales pudo y debió otorgar puntuación a la solvencia profesional y a la viabilidad economica. Pues aunque de todas formas hizo una valoración, la llevó a cabo sin atenerse a los criterios establecidos.
Pero sobre todo se aprecia por el Tribunal a a quo que incluso esa valoración fue ignorada y sustituida por la de un órgano interpuesto entre la Mesa y el órgano de contratación, interposición no prevista por la Ley Foral 10/1998, de 16 de junio . La argumentación del informe de este otro órgano no se acepta porque según se declara incurre en la petición de principio de que las ofertas no son viables porque en Sangüesa no hay población suficiente (lo que parece implicar que no debió convocarse el concurso para esta localidad); porque los términos del informe son imprecisos y no constituyen una fundamentación suficiente; porque se apartan de los criterios de la Mesa de Contratación; y en ultimo termino porque no se niega la viabilidad económica, sino que solo se expresan dudas sobre ella.
A la vista de todo esto se considera que la motivación de la declaración de desierto del concurso es insuficiente, por lo que se vulnera el articulo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Por ello se estima el recurso y se anula la declaración de desierto del concurso convocado, condenando a la Administración demandada a que valore el criterio de viabilidad económica y solvencia profesional de las ofertas presentadas respecto a la concesión de una emisora en Sangüesa, o a que subsidiariamente otorgue la concesión a la empresa recurrente.
Contra esta Sentencia recurre en casación la Comunidad Foral de Navarra invocando cuatro motivos, al amparo de los apartados que se dirán del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Comparece como recurrida la empresa que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal Superior de Justicia.
Los motivos de casación se expresan de modo que el primero y el segundo se formulan de acuerdo con el apartado d) del precepto aplicable por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, mientras que el tercer motivo se formaliza por el apartado c) del mismo precepto, y el cuarto al amparo del apartado a) del citado articulo de la Ley de la Jurisdicción . Por razones procesales conviene invertir el orden en que se exponen los motivos, y resolver en primer lugar sobre el tercero y el cuarto consignados.
En el motivo cuarto de casación, que se invoca como se ha dicho de conformidad con el apartado a) del articulo aplicable, se mantiene que la Sentencia impugnada ha incurrido en exceso de jurisdicción por haber decidido sobre el contenido de un acto discrecional al resolver que debe adjudicarse el concurso y precisamente a la empresa recurrente. Al formular este motivo se parte desde luego de que es una potestad discrecional de la Administración la de declarar desierto el concurso.
Sin embargo este motivo no puede acogerse porque la Comunidad Autónoma padece error al referirse a los términos en que se pronuncia la Sentencia. Esta anula la declaración de desierto del concurso al estimar el recurso interpuesto, pero no obliga a la Comunidad Autónoma propiamente hablando a otorgar el concurso a una empresa determinada. La segunda declaración del fallo después de anular la declaración de desierto del concurso, consiste en que se condena a la Administración recurrida a valorar el criterio al que no se asignó una puntuación cuantitativa contraviniendo así lo dispuesto en la convocatoria del concurso y en el Pliego de Cláusulas Administrativas. Solo después se establece subsidiariamente la obligación de adjudicar el contrato a la empresa recurrente.
Por mas que esta declaración subsidiaria del fallo de la Sentencia deba dar lugar a un determinado pronunciamiento en derecho, lo cierto es que la anulación del acto y la orden de atenerse al procedimiento de convocatoria y a las cláusulas expresadas en el Pliego correspondiente son conformes a derecho, no suponen sustituir la voluntad de la Administración que estaría obligada a cumplirlas en primer lugar, y por tanto no implican que el Tribunal a quo haya incurrido en un exceso de jurisdicción. En consecuencia con ello debe desecharse o no acogerse el cuarto motivo de casación que se expresa.
En el motivo tercero, invocado de acuerdo con el apartado c) de la Ley de la Jurisdicción , se sostiene que la resolución judicial recurrida ha quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, habiéndose incurrido en incongruencia por existir contradicción entre los Fundamentos de Derecho y el fallo, y habiendose vulnerado el articulo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero en este motivo se expresan tres razonamientos distintos, que deben recibir un tratamiento diferente. En el primero de ellos se afirma que la Sentencia recurrida aprecia indebidamente que existió una contradicción entre la propuesta de la Mesa de Contratación y el informe del Director General emitido posteriormente. Este razonamiento no puede compartirse, pues en efecto el informe no se refiere a valoración ninguna de la ofertas, a diferencia del documento emitido por la Mesa, y desde luego es impreciso. Desde luego no se atiene a lo indicado por la Mesa de Contratación, pues no lleva a cabo una comparación de datos para realizar después un pronunciamiento sobre las ofertas presentadas, sino que manifiesta que todas ellas ofrecen dudas. Tampoco puede compartirse el razonamiento expresado en el motivo en primer lugar según el cual el Tribunal Superior de Justicia declara que la Mesa no hizo en realidad una valoración. Respecto a este extremo la Comunidad Autónoma recurrente o su representación letrada hacen decir a la Sentencia lo que ésta no dice. Pues el Tribunal a quo expresa claramente en los Fundamentos de Derecho que la Mesa realizó una valoración de las ofertas, pero al llevarla a cabo cuantificó la puntuación otorgada respecto a unos criterios y no lo hizo en cambio respecto a otros. En efecto, al referirse a estos otros se pronunció sobre el nivel de cumplimiento alto, medio o bajo de los requisitos de la convocatoria. Así fue, cuando en realidad pudo y debió otorgar una puntuación determinada a las ofertas respecto al criterio de que presentasen las suficientes solvencia profesional y viabilidad economica. Por tanto tampoco puede compartirse este razonamiento.
En cambio debe recibir un tratamiento diferente la alegación que se contiene en el segundo grupo de razonamientos expresados en el motivo sobre el carácter incorrecto del pronunciamiento del fallo, por cuanto en él se establece que subsidiariamente la concesión debe otorgarse a la empresa actora ante el Tribunal a quo. Esta declaración del fallo estableciendo una obligación subsidiaria del mandato que se contiene en el mismo en ejercicio de la potestad jurisdiccional, no es conforme a derecho y contraviene o infringe las normas reguladoras de la Sentencia según la Ley Jurisdicción y según la Ley de Enjuiciamiento Civil supletoria de la misma. Por tanto, habida cuenta de esta declaración, hay que convenir en que asiste la razón en sus alegaciones a la Comunidad Autónoma recurrente, por lo que debe acogerse parcialmente este motivo tercero de casación.
Ello supone que debe casarse la Sentencia recurrida, lo que nos relevaría de hacer un pronunciamiento expreso sobre los motivos primero y segundo invocados. No obstante, aunque sea a mayor abundamiento, debemos declarar que la Sala no aprecia que resulte disconforme a derecho la declaración de la Sentencia en el sentido de que la motivación del acto fue insuficiente, por lo que tampoco hubiera debido acogerse el motivo primero en el que se alega infracción por aplicación indebida del articulo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reguladora de la motivación de los actos administrativos. La insuficiencia no depende de que se trate de una motivación "aliunde", es decir, expresada en un documento incorporado al expediente, sino de que en ese documento no se contiene una motivación bastante. En cuanto al motivo segundo, en el que se alega infracción del articulo 2.3 del Código Civil sobre aplicación y entrada en vigor de las normas, asiste la razón a la Comunidad Autónoma recurrida cuando alega que en la Sentencia se cita una Ley, la Ley Foral 10/1998, de 16 de junio , de Contratos de las Administraciones Publicas, que no había entrado en vigor en la fecha de autos. De todos modos, ello no hubiera sido bastante a juicio de esta Sala para acoger el motivo, porque la cita y afirmación de la Sentencia no constituyen la razón de decidir de la misma, y en consecuencia estamos ante una irregularidad de la resolución judicial recurrida que carece de relevancia casacional.
Al haber declarado que debe casarse la Sentencia impugnada hemos de resolver con plena potestad jurisdiccional sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia.
Sin embargo, de las declaraciones que se contienen en los Fundamentos de Derecho anteriores ya se deduce que el recurso debe ser estimado, aunque solo parcialmente y dictando al respecto un fallo distinto del pronunciado por el Tribunal Superior de Justicia. Pues hemos apreciado que el pronunciamiento de la Sentencia sobre anulación de la declaración de desierto del concurso, es conforme con el ordenamiento jurídico y está suficientemente fundado ya que se infringieron las normas sobre motivación de los actos administrativos. Por otra parte debemos declarar a la vista de las actuaciones y de los preceptos aplicables que el órgano de contratación podía validamente recabar informe después de haberse emitido la propuesta de la Mesa. No obstante, hemos debido apreciar que las actuaciones administrativas y en particular las de la Mesa, al no otorgar puntuación numerica a determinados extremos, vulneraron las normas de procedimiento. Por último también hemos apreciado que no es conforme a derecho la posibilidad de que con carácter subsidiario la concesión se otorgue sin mas a la empresa recurrente, como se interesaba en el suplico de la demanda.
Por tanto, debemos estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto, y en consecuencia anular la declaración de desierto del concurso, y ordenar que se retrotraigan las actuaciones administrativas hasta el momento en el que la Mesa de Contratación debió otorgar una puntuación numérica al criterio de solvencia profesional y viabilidad económica, tal como se establecía en la normas reguladoras del procedimiento de concesión y aquellas otras por las que se aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas.
No hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos parcialmente el tercer motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos los demás motivos de casación que se invocan; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos parcialmente por lo que anulamos la declaración de desierto del concurso para obtener la concesión de emisora de radiodifusión con frecuencia modulada en Sangüesa, y ordenamos la retroacción de las actuaciones administrativas hasta el momento en que la Mesa de Contratación debió asignar una puntuación numérica a las ofertas respecto al criterio de solvencia profesional y viabilidad económica, desestimando en cambio las demás pretensiones de la demanda; que no hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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