STSJ Canarias , 31 de Enero de 2005
| Ponente | EDUARDO JESUS RAMOS REAL |
| ECLI | ES:TSJICAN:2005:297 |
| Número de Recurso | 1106/2002 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Secretaria: Dª. Mª EUGENIA CALAMITA DOMÍNGUEZ Ilmos. Sres:
D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ D. EDUARDO RAMOS REAL En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de Enero de 2005.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el rollo de suplicación interpuesto por D. Alejandro contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2002, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL de Gáldar en los autos de juicio 184/2002 sobre desempleo , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Alejandro contra el INSTITUTO NACIONAL de EMPLEO (INEM) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 2 de mayo de 2002 por el JUZGADO de lo SOCIAL de Gáldar .
En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
El actor Don Alejandro nacido el 21 de Enero de 1942, con fecha 24 de Septiembre del 2001 solicitó del INEM prestaciones por desempleo afirmando haber concluido su relación laboral con la empresa DISCOTECA CIRIUS SCL para la que trabajaba a tiempo parcial desde el 26 de Agosto de 1992 con la categoría profesional de Jefe de Sala, salario mensual de 118.751 pesetas brutas y en la que había sido despedido el 11-9-2001 conciliando ante el SEMAC el 14-9-2001 la improcedencia del despido optando la empresa por indemnizarle en la cantidad de 200.000 pesetas, más 50.000 pst. de liquidación.
El INEM por resolución de fecha 28- 11-2001 resolvió denegar la prestación por desempleo solicitada por el hoy demandante por estimar que el actor no ostentaba la condición de trabajador por cuenta ajena y su situación en la empresa era de dueño con carácter ganancial hasta el 3 de Agosto de 2001, debiendo estar de alta en el RETA y no en el Régimen General. TERCERO.- El demandante junto con su esposa, Doña Flora y dos hijos Íñigo y José , así como otras dos personas: Marisol y Raquel constituyó el 18 de Mayo de 1992, ante el Notario de Las Palmas de Gran Canaria Sr. de la Fuente Real en escritura publica numero 1.870 de protocolo, una sociedad cooperativa limitada de trabajo asociado para dedicarla a explotación, administración, compra, venta, arrendamiento de cafeterías, bares restaurantes, picolabis, discotecas, pub, supermercados, similares y derivados, bajo la razón social de DISCOTECA CIRIUS S. COOP. LTAD y en la que el actor fue nombrado Presidente del Consejo Rector con amplísimas facultades a ejercer mancomunadamente con otros dos socios, y en la que cada socio ostenta diez títulos nominativos. El actor ha sido Presidente hasta el 10-8-2001. CUARTO.- El actor y su esposa, con fecha 10 de Agosto de 2001 vendieron a su hija Carmen a quien se nombró Presidenta, los QUINCE TÍTULOS NOMINATIVOS que poseían en la DISCOTECA CIRIUS S. COOP. LTAD, según escritura pública de dicha fecha otorgada ante el Notario de Gáldar Sra. Cabrera Umpiérrez con el numero 416 de su protocolo, ya que anteriormente el 14 de Noviembre de 1994 habían adquirido cinco títulos por compra en escritura pública a Doña Raquel . QUINTO.- La cotizaciones del actor en los seis meses anteriores a 14-9- 2001 fueron de 729.000 pst. Acredita cotizados en los seis años anteriores a la fecha de solicitud de desempleo más de 2.160 días.
La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:
Desestimar la demanda formulada por Don Alejandro contra el Instituto Nacional de Empleo al que se absuelve de la pretensión en su contra ejercitada.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.
La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, D. Alejandro , declarando que el mismo no tiene derecho a percibir las prestaciones por desempleo del nivel contributivo que solicitaba por considerar que, al ser socio y Presidente del Consejo Rector de la sociedad cooperativa limitada de trabajo asociado (Discoteca Cirius S. Coop. Lta.) en la que estaba incardinado, no tiene la condición de trabajador por cuenta ajena, sino la de dueño con carácter ganancial hasta el 3 de agosto de 2001 y debería estar encuadrado y dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, confirmando la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Empleo (INEM)
el 28 de noviembre de 2001, que se pronunciaba en el mismo sentido. Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se estime íntegramente la pretensión contenida en la demanda que da origen al presente procedimiento.
Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el demandante, hoy recurrente, la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo de las circunstancias personales y profesionales del actor, por la siguiente:
"El demandante junto con su esposa Doña Flora y dos hijos Íñigo y José , así como otras dos personas: Marisol y Raquel constituyó el 18 de Mayo de 1992, ante el Notario de Las Palmas de Gran Canaria Sr. de la Fuente Real en escritura publica numero 1.870 de protocolo, una sociedad cooperativa limitada de trabajo asociado para dedicarla a explotación, administración, compra, venta, arrendamiento de cafeterías, bares restaurantes, picolabis, discotecas, pub, supermercados, similares y derivados, bajo la razón social de DISCOTECA CIRIUS S. COOP. LTAD y en la que el actor fue nombrado Presidente del Consejo Rector con amplísimas facultades a ejercer mancomunadamente con otros dos socios, y en la que cada socio ostenta diez títulos nominativos. El actor ha sido Presidente hasta el 10-8-2001. Así mismo el demandante viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Empresa Discoteca Cirius, SCL, desde el 26 de agosto de 1992 con la categoría profesional de jefe de sala, percibiendo un salario mensual de 118.751 pesetas".
Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 88 a 92 de las actuaciones, consistentes en copia del contrato de trabajo y nóminas del actor.
Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y...
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