La (des)igualdad y el Derecho
| Autor | Mª Del Carmen Barranco Avilés |
| Páginas | 17-48 |
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La crisis provocada por la enfermedad COVID-19 ha tenido un impacto
dramático en los derechos humanos. Más allá de la evidencia del coste en tér-
minos de vida y de salud, ha revelado lo precario de la protección social en
las democracias y, en lo que aquí interesa, la enorme desigualdad que estamos
dispuestos y dispuestas a tolerar en contextos que seguimos considerando em-
papados de la ideología de los derechos.
Efectivamente, desde los mensajes iniciales que nos hicieron pensar que úni-
camente las personas mayores eran vulnerables a la enfermedad, pasando por
las terribles violaciones de derechos cometidas contra las mismas personas ma-
yores o las personas con discapacidad (que se consideraban menos merecedoras
de la atención sanitaria escasa) y llegando a una situación como la actual, en
la que en algunos lugares de la geografía española (como Madrid) la atención
primaria en el sistema público de salud está desmantelada, sólo a partir de los
efectos más visibles, la pandemia y su gestión han puesto de manifiesto tanto el
carácter excluyente de nuestros sistemas de derechos, como el modo en el que
estas exclusiones se legitiman en ideologías muy alejadas de la apuesta por el
igual valor de todos los seres humanos que los derechos encierran.
En un momento tan temprano como el segundo semestre de 2020, en la Eu-
ropean equality law review, la revista de la European network of legal experts
in gender equality and non-discrimination que publica la Dirección General
de Justicia y Consumidores de la Unión Europea, se incluía un artículo sobre
el impacto de la pandemia COVID-19 sobre la igualdad en los Estados Unidos
en el que se avalan con datos las siguientes palabras iniciales:
18 Mª C B A
“Algunos han dicho que un virus no discrimina y que estamos todos
juntos en esto; no estamos. En los Estados Unidos, aquellas personas
con un riesgo mayor de discriminación y desigualdad tienen de lejos un
mayor riesgo de enfermar y morir del virus de la COVID-19. Ha sido
particularmente mortal para personas mayores, personas con discapa-
cidades, personas de color, trabajadores con bajo salario y trabajadores
de atención domiciliaria y de la salud… Además, los miembros de estos
grupos también son las personas más perjudicadas por las consecuen-
cias económicas de la pandemia. Por lo tanto, la pandemia ha exacer-
bado las desigualdades de la sociedad americana como una ‘tormenta
perfecta’”4.
A pesar de las pruebas, las respuestas que se han ofrecido no siempre han
tenido en cuenta que las principales víctimas de la pandemia han sido las per-
sonas que ya eran víctimas de discriminación, como personas mayores, per-
sonas con discapacidad, mujeres, personas pobres, personas racializadas y
personas migrantes, en un porcentaje mayor en la medida en que estas condi-
ciones interseccionan. Y a lo anterior se suma que los discursos que refuerzan
los estigmas y prejuicios contra estas personas han incrementado su presencia
en la escena pública, y desde estas posiciones se cuestiona la legitimidad de
las medidas que tratan de corregir los sesgos discriminatorios. No está de más,
en este contexto, recordar que el proyecto de los derechos es universalista y
que no se puede sostener a la vez el compromiso con los derechos y la justi-
ficación de que determinados seres humanos merecen menor consideración y
respeto.
De otro lado, también es cierto que el modelo tradicional de derechos se ha
construido sobre presupuestos que explican la exclusión de algunas personas
de la titularidad y que escapen de su ámbito de aplicación algunas circunstan-
cias en las que la dignidad se ve comprometida. Particularmente, los derechos
han tenido dificultades para lidiar con el sufrimiento humano5. Gracias al im-
pulso de las teorías críticas que muestran estas exclusiones y tratan de visibi-
lizar los mecanismos a través de los cuáles se producen (feminismos, Critical
Race Theory o Critical Disability Studies6), y de los movimientos sociales que
4 D. B. OPENHEIMER, “The impact of the COVID-19 pandemic on equality in the
United States”, European equality law review, 2020/2, pp. 11-21, p. 11. Traducciones del inglés
de la autora.
5 U. BAXI, The Future of Human Rights, Oxford University Press, New Delhy, 2022, p. 35.
6 M.G. BERNARDINI e O. GIOLO (ed.), Critical Theory of Human Rights, Le teorie
critiche del diritto, Pacini Giuridca, Pisa, 2017.
El derecho frente a la exclusión. Los límites del derecho antidiscriminatorio 19
las acompañan, se ofrecen nuevas posibilidades de representación de la condi-
ción humana para las teorías de los derechos, que en alguna medida han sido
incorporadas al sistema universal de protección y que permiten hablar de un
modelo contemporáneo de derechos humanos.
Un aspecto fundamental sobre el que se construye la diferencia entre am-
bos modelos, el tradicional y el contemporáneo, en lo que al análisis de las
consecuencias de la pandemia se refiere, es el papel y la concepción de la
vulnerabilidad. En el modelo tradicional, la vulnerabilidad es una cuestión
que afecta a determinados seres humanos que, por esta razón, no pueden ser
titulares o no pueden ejercer por sí algunos o todos los derechos; en definiti-
va, justifica tanto una situación material de desventaja, como un tratamiento
diferenciado que en ocasiones puede ser de protección. Por el contrario, en
el modelo contemporáneo la vulnerabilidad asume un doble papel, de ma-
nera que, por un lado, se asume como una condición humana universal que
ha de ser relevante para la organización política y para el Derecho, pero, por
otro, se constata que determinadas personas están en situación de vulnerabi-
lidad precisamente porque en el diseño de la sociedad no han sido tenidas en
cuenta, lo que las sitúa en desventaja. En este segundo sentido, la vulnerabi-
lidad está relacionada con estructuras sociales de dominación y de opresión
que someten a determinadas personas y que se justifican ideológicamente en
su condición.
Desde el modelo contemporáneo, tiene sentido que la vulnerabilidad, en
tanto que condición y en tanto que situación, se convierta en una cuestión de
derechos humanos y que las situaciones de desventaja en que se encuentran
las personas de los ‘grupos vulnerables’, y que aquí se han ilustrado con los
datos sobre el impacto de la pandemia, se aborden desde el Derecho antidiscri-
minatorio. Sin embargo, veremos cómo el concepto de igualdad que inspira de
forma predominante el constitucionalismo contemporáneo y la configuración
de las garantías antidiscriminatorias se alejan de estos objetivos.
En este capítulo se reflexionará brevemente sobre el concepto de igualdad
que se ha relacionado con la protección de derechos a través de la evolución
que se aprecia en el sistema universal de protección, a continuación, se in-
tentará justificar que el Derecho antidiscriminatorio no ha evolucionado en
coherencia con esta idea de igualdad y, finalmente, se apuntarán algunas de las
razones que pueden explicar esta discrepancia.
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