STS 46/2006, 20 de Enero de 2006

Probado, y así se declara, que el acusado Miguel Ángel, nacido el 31 de agosto de 1954, sin antecedentes penales, en fecha no determinada pero anterior al 26 de diciembre de 2002, se puso en contacto, a través del súbdito ecuatoriano Luis Pedro, que trabajaba a su órdenes, con Clara, nacida el 18 de enero de 1980, también de nacionalidad ecuatoriana, que se encontraba en su país, y bajo el pretexto de darle trabajo como administrativa para enseñar planos y atender el teléfono en las oficinas de su empresa de construcciones, tras pedir y obtener de la misma el envío de dos fotografías de cuerpo entero, le envió una carta notarial de invitación por tres meses para visitar España, los billetes de avión de ida y vuelta pagados por el acusado y además la cantidad de mil dólares como bolsa de viaje. El día 26 de diciembre de 2002, la citada Clara llegó a España al Aeropuerto de Barcelona, donde la esperaba el acusado Miguel Ángel que se había trasladado allí con su coche para recogerla, trayéndola a Murcia donde llegaron sobre las veintiuna horas y llevándola a residir a un piso sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001NUM002, que el acusado había arrendado previamente a su propietario Carlos Antonio por tiempo de un año y por un importe de renta mensual de 330,56 euros, pagando inicialmente la primera mensualidad y una cantidad equivalente en concepto de fianza. Al día siguiente, 27 de diciembre, el acusado, valiéndose de una copia de las llaves del indicado piso que tenía en su poder, accedió al mismo a primera hora de la mañana, introduciéndose desnudo en la cama donde dormía Clara a la que desnudó, pese a su oposición, echándose sobre ella, que en todo momento se oponía a las pretensiones de yacimiento manifestadas por el acusado, logrando éste mantener relaciones sexuales completas por vía vaginal con la chica que nada pudo hacer para evitarlo, cesando en su oposición ante la imposibilidad de evitar que el acusado consumara su intención.

A continuación, el acusado dijo a Clara que se duchara y se vistiera que la iba a llevar a Puerto Lumbreras donde se encontraba su amigo Luis Pedro. Así lo hizo, después de obtener de Clara la entrega de su pasaporte, la carta de invitación, el dinero de la bolsa de viaje y los pasajes de avión con el pretexto de que iba a legalizar su situación en España, y una vez allí, tras advertir Clara a Luis Pedro, aprovechando que en ese momento no los oía Miguel Ángel, que tenía que hablar con él, Miguel Ángel la llevó a una casa sita en un finca próxima, también de su propiedad, donde le indicó que debía entrar y una vez en su interior procedió de nuevo a mantener relaciones sexuales completas con la misma, que en todo momento manifestaba su voluntad contraria a lo que estaba ocurriendo, aprovechando el acusado la situación de desamparo e indefensión en que se encontraba Clara, conduciéndola nuevamente al piso de Murcia.

Al día siguiente, 28 de diciembre, a primera hora de la mañana, el acusado volvió a entrar en el piso usando la llave que tenía e, introduciéndose nuevamente en la cama de Clara, mantuvo nuevamente relaciones sexuales completas con ella, pese a que ésta le suplicaba que no lo hiciera diciendo que tenía sus genitales doloridos. En la mañana del día 29 volvió a intentar el acusado ejecutar la misma acción en igual forma pero ella se levantó rápidamente de la cama y no llegó a consumar el acusado su propósito, enfadándose por ello y diciéndole que lo único que él pretendía era follar con ella. En todo momento, cuando la chica le decía que había venia a España a trabajar, Miguel Ángel le repetía "que ya lo estaba haciendo" y "que cualquier mujer daría lo que fuera por estar en su situación". El día 30, nuevamente en el piso que ocupaba Clara, el acusado logró mantener relaciones asexuales (sic) completas con ella por la mañana y por la tarde, sin que la misma lo consintiera en ningún momento, siendo consciente de ello el acusado.

Ante la situación creada, Clara decidió ir a vivir a la casa de Luis Pedro en Puerto Lumbreras, a quien había contado por teléfono parte de lo sucedido, domicilio en que éste habitaba con otros ecuatorianos, haciéndolo la chica el día 31 por sus propios medios, si bien dejó algunas pertenencias en el piso para que el acusado no sospechara de la huida. Al comprobar Miguel Ángel que Clara no quería mantener relaciones sexuales con él que era la finalidad perseguida al traerla desde Ecuador, le exigió delante de Luis Pedro que le devolviera el dinero que había gastado por un total de 1.542 euros si quería recuperar su documentación. Ante ello Clara le denunció en la Comisaría de Policía, relatando los hechos acaecidos y dándose inicio a la presente causa.

Lo anterior resulta del conjunto de la prueba practicada y en especial de las declaraciones efectuadas por Clara en el acto de juicio oral y en fase sumarial (folios 20 y ss. de la causa) relatando lo sucedió en la forma reflejada; igualmente de las declaraciones de Luis Pedro, a quien Clara contó lo sucedido, y de las propias declaraciones del acusado en relación con su propia actuación, ya que consta que invirtió una importante cantidad de dinero para traer a Clara desde Ecuador cuando en realidad no tenía previsto trabajo para ella, lo que demuestra una finalidad distinta por su parte que concuerda perfectamente con los hechos posteriormente acaecidos. Resulta especialmente significativo que el acusado, en el acto del juicio, mantenga que aun cuando el contrato de arrendamiento se hizo por un año y pagó la primera mensualidad y la fianza, la realidad es que era por unos días hasta que Clara pudiera trasladarse a vivir junto con Luis Pedro y otros compatriotas suyos. De ello se desprende que la verdadera intención del acusado era mantener a la chica en el piso de Murcia durante todo el tiempo manteniendo relaciones sexuales con ella y manteniéndola a cambio, finalidad frustrada por la oposición de la misma a mantenerse en dicha situación.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Miguel Ángel, como responsable en concepto de autor de: A) Un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis del Código Penal ; b) Un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180-3ª del Código Penal ; y C) Un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181, 182.1 y 2 y 74 del mismo Código ; por el delito del apartado A), a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses, con cuota diaria de doce euros; por el del apartado B), a la de doce años de prisión; y por el del apartado C) a la de siete años de prisión, en todos los casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de así como al pago de las costas procesales con inclusión de las producidas por la Acusación Particular, debiendo indemnizar a Clara en la cantidad de doce mil euros.

   Para el cumplimiento de las expresadas penas abonamos al acusado la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

   Devuélvase al Juzgado la pieza de responsabilidad civil para su finalización conforme a derecho.

   Una vez sea firme la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado Miguel Ángel, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución española .

Al amparo del artículo 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24. 2 de la Constitución española .

Al amparo del artículo 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución española , en su aspecto de motivación de las resoluciones judiciales.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24. 1 de la Constitución española en su aspecto de motivación de las resoluciones judiciales.

Al amparo del artículo 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24. 2 de la Constitución española , en su aspecto de motivación de las resoluciones judiciales.

Por infracción de ley, conforme al artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 178 del Código Penal .

Por infracción de ley, conforme al artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 181. 1º del Código Penal , al faltar un elemento esencial del tipo, cual es la ausencia de consentimiento.

Por infracción de ley, conforme al artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 178 del Código Penal .

Por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 180. 3 del Código Penal al considerar erróneamente que existe una situación de especial vulneración.

Por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 182. 2 del Código Penal en relación con el art. 180. 1. 3ª y 4ª del mismo texto legal .

Por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 14. 1 del Código Penal en relación con los artículos 181.1, 182.1 y 2 y 74 del Código Penal .

Por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 14. 1 del Código Penal en relación con los artículos 178 y 179 del Código Penal .

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 318 bis del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma por Ley Orgánica 11/03, de 29 de septiembre .

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 109 del Código Penal .

Por quebrantamiento de forma del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Rodríguez Ruiz y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 9 de Marzo y 9 de Mayo de 2005, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron, salvo el motivo noveno, que el Ministerio Público considera admisible.

6. - Por Providencia de 5 de Diciembre de 2005 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 11 de Enero de 2006, compareciendo los Letrados de la defensa y de la acusación particular.

En un extenso recurso el acusado estructura sus alegaciones en dos bloques, uno por vulneración de derechos fundamentales, otro, por indebida aplicación de preceptos penales sustantivos con una referencia tangencial a un posible quebrantamiento de forma.

1. - Presunción de inocencia. Abordaremos conjuntamente los dos primeros motivos en los que se invoca la presunción de inocencia en relación con todos los hechos por los que ha sido condenado. En realidad, se debió desestimar ambos motivos ya que el propio recurrente admite la existencia de pruebas, abundantemente recogidas en la sentencia y extensamente impugnadas en el desarrollo de los motivos. Ninguna de las pruebas han sido obtenidas con vulneración de derechos fundamentales por lo que únicamente se puede entrar a valorar su discrepancia con el sistema lógico-valorativo que realiza la resolución recurrida, cuestión que tiene un mas adecuado encaje en los motivos siguientes en los que sostiene que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva al haberse manejado la prueba de forma incorrecta.

2. - Tutela judicial efectiva. Los motivos tercero, cuarto y quinto versan sobre el tema de la indebida e ilógica evaluación de la prueba. En realidad, tampoco se atiene al contenido del derecho fundamental que estima vulnerado, dedicando todos sus esfuerzos a llamar la atención sobre la ambigüedad e imprecisión de los términos empleados para describrir la conducta desplegada por el acusado en relación con los delitos de agresión sexual y abuso sexual. Denuncia la redacción del hecho como plagado de generalidades e incluso de expresiones, que en su opinión, predeterminan el fallo. Llama la atención sobre el empleo continuo de "oposición" y "oponía", como descriptivos de la reacción de la denunciante frente a los propósitos reiterados del acusado de realizar el acto sexual.

   Otra expresión que considera demasiado expeditiva y poco descriptiva es la que se emplea para resaltar "lo inútil de su esfuerzo". Cuando se dice en la sentencia que le quitó las ropas por la "fuerza" señala que esta expresión es sinónima de "violencia".

   Todas estas expresiones las califica como un vacío fáctico o utilización de conceptos jurídicos que, predeterminan el fallo y hacen que la aplicación de los preceptos penales esté viciada por lo que considera, en su opinión, como una falta de motivación. La cuestión tiene escasos resquicios para abrirse paso por la vía de la insuficiente motivación. La sentencia puede ser discutida pero no puede ser tachada de ligera o inmotivada ya que explica, de forma suficiente, cuáles han sido los indicadores o datos, que corroboran la versión de la víctima, que consideran absolutamente verosímil. El punto de apoyo radica en el hecho de haberla requerido notarialmente para venir a España y haberle facilitado los billetes y una importante bolsa de dinero para el viaje, 1000 dólares.

3. - Quebrantamiento de forma, por utilización de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. Su desarrollo coincide sustancialmente con los argumentos dados en el apartado de tutela judicial efectiva.

   Por lo expuesto, todos los motivos deben ser desestimados

Examinaremos ordenadamente los motivos por infracción de preceptos penales sustantivos.

1. - En primer lugar se suscita la indebida aplicación del artículo 178 del Código Penal que recoge el tipo básico de la agresión sexual ejercida contra otra para forzar su libertad sexual, empleando violencia o intimidación cuya pena va de un año a cuatro años de prisión. Esta cuestión se desarrolla en los motivos sexto y octavo del recurso.

   La impugnación se centra en los hechos que se describen en el hecho probado y que se datan en el 27 de Diciembre de 2002.

   En el hecho probado se incluyen expresiones que se califican como actos de fuerza o violencia. Textualmente se declara probado que desnudó a la víctima "pese a su oposición", "echándose sobre ella", que se oponía a sus pretensiones, a pesar de lo cual llegó a mantener relaciones sexuales completas por vía vaginal con la chica que nada pudo hacer por evitarlo, cesando en su oposición ante la imposibilidad de evitar que el acusado consumara su intención. Posteriormente hace una referencia mas completa al relatar que la había privado de sus ropas por la fuerza.

2. - A primera vista y teniendo en cuenta que con el relato que antecede se pasa a la modalidad del artículo 179 del Código Penal que extiende la penetración con violencia o fuerza, a una pena de seis a doce años de prisión, se debió precisar, a la vista de las declaraciones de la denunciante, de manera más exacta en que se concretó la fuerza o intimidación.

3. - La frontera entre el abuso sexual y la agresión sexual se sitúa, según la técnica legislativa utilizada para regular los delitos contra la libertad sexual, en la falta de consentimiento de la víctima que se interpreta de manera directa y auténtica por el legislador en los apartados 2 y 3 del artículo 181 del Código Penal . Se entiende que existe falta de consentimiento cuando los actos sexuales se realicen con personas menores de trece años o que se hallaren privados de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. También se incluye la falta de consentimiento cuando se obtiene prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

   En el artículo 183.1 del Código Penal se incluye entre los vicios del consentimiento el engaño sobre persona mayor de trece años y menor de dieciséis, aunque la pena en estos casos es menor en lo que se refiere al máximo que sólo llega hasta dos años de prisión en lugar de los tres años de los supuestos del artículo 181 del Código Penal .

4. - Si nos atenemos a toda la secuencia de los hechos imputados al acusado, debemos descartar la mayor corpulencia física del acusado como elemento determinante de la fuerza o violencia. Esta circunstancia, como es lógico, se mantiene durante las relaciones sexuales posteriormente mantenidas y por el contrario se califican como abuso sexual.

   De forma imprecisa, se pasa de la agresión sexual al abuso, sexual si bien cuando la sentencia se inclina por esta última modalidad considera que ha existido una situación de desamparo e indefensión. Mas adelante se limita a describir una serie continuada de relaciones sexuales completas por vía vaginal que se estiman sin mas, como faltas de consentimiento. El relato termina con la decisión de la víctima, de ir a vivir a casa de un compatriota añadiendo que, ante esta situación, el acusado le exigió que le devolviese los gastos si quería recuperar la documentación. Al recibir esta conminación la víctima acudió a la policía para denunciar los hechos.

5. - En el apartado que dedica a la valoración de los hechos antes de entrar en los fundamentos jurídicos, la Sala afirma que la intención del acusado fue, en todo momento, mantener relaciones sexuales con la víctima y "manteniéndola a cambio finalidad frustrada por la oposición de la misma a mantenerse en dicha situación".

   Esta valoración es contradictoria con las conclusiones que se extraen de una primera relación sexual completa que, en muy poco, se diferencia de las que se mantienen con posterioridad, sí bien estas últimas se califican como abuso y no como agresión sexual.

6. - Esta diferenciación, que no está nítidamente precisada en el relato de hechos, lleva a la fragmentación de conductas que en principio son semejantes, para calificar una de ellas como agresión sexual, con una pena de doce años de prisión y el resto se consideran como abuso sexual continuado que castiga con una pena de siete años de prisión.

   La decisión lleva a una pena de diecinueve años de prisión, sin que la descripción de las conductas llevadas a cabo por el recurrente resulten tan radicalmente diferentes y llamativas como para integrar, en unas ocasiones abusos sexuales y en una de ellas una agresión sexual.

   Para llegar a esta grave distinción la sentencia tendrá que haber precisado y delimitado, con mayor rigor, los hechos que llevan a realizar un corte radical en la conducta del acusado que momentos después al valorar la prueba se engloba, sin matices ni distinciones, dentro de un único propósito de mantener relaciones sexuales sin otras connotaciones agravatorias, que no duda en eliminar al valorar en conjunto el propósito y la actuación del recurrente.

7. - Como ya se ha dicho y apunta el Ministerio Fiscal en su informe, la sentencia dista mucho de ser modélica. Para llegar a una conclusión penológica equiparable a la que resultaría de un asesinato se debería haber intensificado la descripción fáctica de las conductas en relación con las pruebas manejadas que, en este caso, no son otras que las manifestaciones de la acusada que no se cuestionan en cuanto a su contenido pero que carecen del reflejo fáctico suficiente como para afirmar que nos encontramos ante un inequívoco delito de agresión sexual.

   Las expresiones utilizadas por la sentencia, tendrían que reflejar, de manera tajante, el empleo de violencia o intimidación. Esta exigible claridad no se contiene o no se encuentran en el hecho probado, único soporte que sirve de base para la calificación jurídica de los hechos, sin que sea válido acudir a circunloquios explicativos que deben tener escasa consistencia probatoria al no considerarlos ni incluirlos en los hechos probados. No se nos especifica que clase de oposición realizó la víctima ni que clase de fuerza tuvo que emplear el acusado para conseguir este propósito. Este silencio nos deja en la incertidumbre y en la necesidad de interpretarlo en favor del reo, estimando que efectivamente la víctima no consintió pero que no hubo fuerza ni intimidación. Se nos dice que la denunciante se oponía a sus pretensiones de yacimiento, lo que otra vez más nos lleva de forma inequívoca a concluir que se realizó contra su voluntad y sin su aquiescencia, pero no encontramos una sólida y clara determinación de la fuerza empleada para vencer esa negativa. De forma también valorativa y no descriptiva afirma que la chica no pudo hacer nada por evitarlo, lo que nos deja sin los apoyos necesarios para afirmar que nos encontramos ante una agresión sexual y no un abuso sexual por falta de consentimiento.

8. - Esta situación de falta de consentimiento se describe en dos situaciones posteriores en las que se consuma el yacimiento y como dato de hecho que también tiene que ser valorado en el conjunto de la relación surgida, se nos dice que en otra diferente ocasión, ella se levantó de la cama y no llegó el acusado a consumar su propósito enfadándose por ello lo que pone de relieve que no existió una conducta violenta para conseguir sus propósitos sino un aprovechamiento del prevalimiento que le proporcionaba su situación y la de la víctima, una extranjera que había venido a España a requerimiento del acusado.

   Es decir, nos encontramos ante un delito de abusos sexuales continuados que serán evaluados en cuanto a su entidad punitiva al dictar la segunda sentencia.

   Por lo expuesto, los motivos deben ser estimados

Trataremos de forma conjunta los motivos séptimo, noveno y décimo que versan sobre la concurrencia de circunstancias específicas que agravan la responsabilidad del acusado.

1. - El motivo séptimo, suscita la indebida aplicación de la agresión sexual del artículo 181.1 del Código Penal que supone el empleo de la violencia o intimidación para superar la falta de consentimiento de la víctima.

   Ya hemos dicho en el apartado anterior que no encontramos datos firmes claros y precisos, que permitan estimar la concurrencia de la fuerza o intimidación necesaria para sobrepasar el abuso sexual y elevarlo a la categoría de agresión.

2. - El motivo noveno, denuncia la indebida aplicación del artículo 180. 3º del Código Penal por considerar que se ha aplicado indebidamente la agravante específica de la especial vulnerabilidad de la víctima.

   En este punto, la posición del acusado es apoyada por el Ministerio Fiscal que basa su inexistencia en una serie de datos que compartimos. La secuencia de los hechos nos lleva a la conclusión de que la víctima disfrutó de absoluta libertad de movimientos durante el tiempo que sucedieron estos hechos y que nunca estuvo retenida contra su voluntad. Esta libertad de movimientos en una ciudad de tamaño medio-grande con todo género de servicios y asistencias propias de sociedad desarrollada tuvo oportunidad de manifestar su situación a los que le rodeaban e incluso presentarse ante las autoridades policiales ya que su estancia en esos momentos era plenamente legal e incluso podría haber obtenido antes la protección del sistema y regularizar su situación como parece que ha hecho según se desprende de su personación en el proceso con Abogado y Procurador.

3. - El motivo décimo, impugna la aplicación del artículo 182, 2 del Código Penal en relación con el artículo 180,1. 3ª y 4ª del mismo texto legal .

   La complicada madeja legislativa que se teje en torno al juego de las circunstancias específicas que permiten agravar la pena se pone de manifiesto en un caso como el presente. El artículo 180.2 del Código Penal abarca los supuestos de específicos de los abusos sexuales y contiene una remisión al artículo 180. 1 del mismo texto legal pero con sus restricciones a la especial vulnerabilidad y al prevalimiento que, en principio, están contemplados para las agresiones sexuales en las que el uso de la violencia física supera en la mayoría de los casos y puede hacer irrelevante las especiales condiciones de la víctima.

   Este salto atrás, técnicamente imperfecto, hacia la agresión sexual no tiene ya ninguna relevancia ya que hemos descartado la agresión sexual por lo que al integrarse todos los hechos en un abuso sexual continuado.

   Por lo expuesto, el motivo noveno debe ser estimado y los demás deben ser desestimados

Los motivos undécimo y duodécimo plantean la cuestión del error invencible sobre los hechos, si bien no descarta el vencible, lo que llevaría a evaluar la culpabilidad como imprudente.

1. - La propia parte recurrente admite que el motivo es subsidiario y que se mantiene para el caso de que se estime que no hubo consentimiento por parte de la víctima.

2. - La interposición del motivo no deja de extrañar ante un hecho de esta naturaleza. Como no podía ser de otra forma para construir su tesis, tiene que abandonar totalmente el hecho probado y plantear hipótesis alternativas que son absolutamente incompatibles con el relato de hechos y con la naturaleza de los mismos.

   No se puede admitir un error invencible sobre el consentimiento de la víctima cuando se dice claramente que hubo relación sexual ajena o la voluntad de la víctima y, por otro lado, es evidente que esta clase de delitos no admite la comisión por imprudencia.

3. - El motivo duodécimo reincide en las mismas carencias que el anterior y aunque, en este caso, se relaciona con los tipos básicos y específicos de la agresión sexual.

   Es imposible, con los hechos probados, construir un error vencible o invencible.

   Por lo expuesto, ambos motivos deben ser desestimados

El motivo decimotercero denuncia la aplicación indebida del artículo 318 bis del Código Penal , en su redacción anterior a la última reforma por Ley Orgánica 11/03, del 29 de Septiembre .

1. - Se remite a los hechos probados en los que, de forma reiterada, se pone de manifiesto que la llamada a la víctima era un pretexto y que se disfrazó con la oferta de un trabajo en su empresa de construcciones, vulnerando los permisos para una entrada legal.

   Desvía esta conducta hacia una posible infracción administrativa al no existir engaño como lo demuestra la utilización de una carta notarial.

2. - El tráfico ilegal se engloba dentro de los delitos contra los derechos de los trabajadores extranjeros, se produce cuando, con engaño o con cualquier otra modalidad de las previstas en el artículo 318 bis del Código Penal se promueve la entrada ilegal en España. En el caso presente se cumplieron todos los requisitos legales e incluso la voluntad del acusado se exteriorizó por medio de carta notarial en la que se le ofrecía venir a España. El pasaporte era legal se produjo la entrada por un puesto habilitado al efecto y se le proporcionó una cantidad de dinero indispensable para que se le concediese el paso como estancia de tres meses. Es cierto que la oferta de trabajo no se cumplió, pero en ningún momento se ejerció sobre la denunciante cualquier género de coacción que no fuese la empleada para realizar el acto sexual, lo que ya colma las exigencias del tipo penal aplicado. Tampoco consta que le retirase el pasaporte y llama la atención que en la primera comparecencia judicial para denunciar los hechos, 3 de Febrero de 2003, la realizase, presentando el pasaporte y después, en las siguientes, no se reseña, lo que indica que la coacción derivada de la retirada del pasaporte en ningún momento se produjo.

3. - La acusada disfrutó de libertad absoluta de movimientos pudo y realizó gestiones para encontrar un trabajo y, además, después de la denuncia ha conseguido residencia en España y se ha personado en las actuaciones con Abogado y Procurador de su elección, lo que acredita que, en todo caso, se pudo producir una irregularidad administrativa pero en ningún momento una infracción penal de tráfico ilegal de personas.

El motivo decimocuarto suscita la indebida aplicación del artículo 109 del Código Penal al establecer una indemnización por daños morales.

1. - Es evidente que no se puede recurrir en casación la determinación de la cuantía de la indemnización cuando ésta obedece a unas bases objetivas que permitan construir sobre cada uno de sus capítulos las diversas partidas económicas que completan la cantidad total. La imprecisión o la errónea introducción de parámetros indemnizatorios puede ser corregida por la vía del recurso de casación.

2. - En el caso de daños o perjuicios de carácter penal es evidente que se carece de unas bases objetivas y seguras. Todo la evaluación se basa en apreciación derivadas de una serie de conceptos elementos o factores que deben ser explicitados aunque sea de forma suscinta. La sentencia no señala cuáles pueden ser estos componentes del quantum de la indemnización por lo que deben deducirse de la naturaleza del delito padecido y los traumas morales que le puedan haber ocasionado. No cuenta ni en los hechos probados ni en la causa que existan los mínimos factores que permitan deducir la existencia de traumas que pudieran derivarse de las relaciones sexuales o en el desamparo que le producía su estancia en un país al que acababa de llegar. En cuanto a las relaciones sexuales, sin perjuicio de ajustarnos al hecho probado, no se deduce de la causa que le produjeran daños psíquicos, ya que las diferentes versiones que da de los acontecimientos parecen dar a entender que sin perjuicio de resultarle molestas y desagradables, en ningún momento resultó con daños psíquicos derivados de vejaciones añadidas. Siempre disfrutó de libertad de movimientos y se ha sabido desenvolver con absoluta soltura y sin inconvenientes que consten en la causa en este su nuevo país en el que, afortunadamente, ha conseguido la legalización.

   Por ello, no parece justificada ni así lo hace la sentencia recurrida, que nada dice sobre este aspecto, la indemnización señalada de dos millones de las antiguas pesetas o 12.000 euros, sin perjuicio de las indemnizaciones que pudieran derivarse de perjuicios materiales que no han sido reclamadas ni evaluadas.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Miguel Ángel, casando y anulando la sentencia dictada el día 13 de Octubre de 2004 por la Audiencia Provincial de Murcia (Secció´n 1ª ) en la causa seguida contra el mismo por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, otro de agresión sexual y otro continuado de abuso sexual. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil seis.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Murcia, con el número 1/03 contra Miguel Ángel, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de Octubre de 2004 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1. - Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho sexto, octavo, noveno, decimotercero y decimocuarto de la sentencia antecedente.