El derecho de vuelo y la propiedad horizontal
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
El derecho de vuelo es el derecho de edificar sobre o debajo de un edificio; la nueva construcción desemboca inevitablemente en que el total inmueble deba constituirse en propiedad horizontal.
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Contenido
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Si una cosa está clara, como dice la Resolución de la DGRN de 11 de febrero de 2015, [j 1] es que el derecho de vuelo no puede pertenecer al propietario del suelo; de lo contrario, nos encontraríamos con una simple facultad del dominio. Por tanto, el derecho de vuelo sólo puede nacer por transmisión a un tercero o por reserva al tiempo de enajenar el edificio o parte de él, como ha determinado la reiterada doctrina del Centro Directivo.
Mientras no se hace uso del derecho de vuelo, su titular no tiene derecho de utilización del edificio; el tema se ve más claro si, por ejemplo, el derecho de vuelo permite edificar sobre la terraza del edificio; la SAP Asturias 75/2004, 18 de Febrero de 2004, [j 2] en el caso de una terraza que era elemento común del edificio, señala que como tal elemento común no es de uso exclusivo del titular del vuelo, sino que mientras este no edifique, sigue el régimen general establecido para los elementos de esta clase, sobre los cuales, como señala el art. 396 del Código Civil, existe una situación de copropiedad, lo que ha llevado a la doctrina a entender que pueden usarse racionalmente por todos los copropietarios siempre que no se perjudique el uso que pueden hacer los demás de igual manera; no puede el titular del derecho de vuelo impedir la utilización de la azotea a los demás integrantes de la comunidad; y cuando se haga uso del derecho a edificar es cuando queda desafectado ese elemento común y cesa el derecho de todos los copropietarios a utilizarlo.
Ahora bien, cuando el titular hace uso del derecho de sobreedificación (edifica encima del edificio ya existente) o de subedificación (edifica plantas bajo el edificio ya existente), lo construido de nuevo va a pertenecer al titular del derecho de vuelo, pero esta nueva propiedad se extiende a los elementos comunes, y entre ellos, el suelo. Si se ha edificado una planta sobre edificio ya existente, esa nueva planta se apoya en la planta inmediatamente anterior y todo el edificio está sobre un solar; el solar pasa a ser necesariamente un elemento común y lo mismo ocurre en caso de subedificación.
Por esto, como dice la citada Resolución de la DGRN de 11 de febrero de 2015, [j 3] si el edificio no estaba constituido en régimen de propiedad horizontal se constituirá. Si lo estaba, se fijarán las nuevas cuotas por unanimidad al ser una modificación del título constitutivo, aunque este Centro Directivo permitió la cláusula estatutaria por la que el propietario antes de la enajenación de los diferentes pisos o locales, se reservase el derecho a elevar plantas en un tiempo determinado, expresando que las cuotas serían proporcionales a su extensión y fijadas por el titular del derecho en su día, pudiendo alterar las de las demás. Por esto, el hecho del agotamiento del 100% de las cuotas de participación en los elementos comunes, es una circunstancia determinante de la extinción del derecho de levante.
Vemos, pues, que el ejercicio del derecho de vuelo lleva necesariamente, según el Reglamento Hipotecario, a que el suelo sea común de todos los titulares de entidades del inmueble, pues ya al constituirse exige que consten las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento; o sea, acabar al final en una propiedad horizontal es la única salida que el legislador ha permitido.
Por tanto, para que el solar sea común y quede regulada la total situación (que afecta además del suelo a otros elementos necesarios para el uso y disfrute de cada departamento), el edificio debe constituirse en propiedad horizontal, asignando cuota de participación a las nuevas entidades y modificando la de las antiguas, si ya estaban en régimen de propiedad horizontal o asignándole también cuotas.
Concurrencia a la escritura de constitución de propiedad horizontalDebe tenerse en cuenta que, si no hay una previsión concreta, y no esta constituida la propiedad horizontal tienen que concurrir a la escritura, en su día, además del titular del derecho de vuelo, el/los titular/es de la edificación existente al objeto de formalizar la necesaria división del total inmueble en régimen de Propiedad Horizontal y si ya existe la propiedad horizontal como va afectar a las cuotas de las entidades ya existentes, hace falta el concurso de sus titulares para la modificación de la ya existente.
Pero con frecuencia, al constituirse el derecho de vuelo, especialmente en el caso de reserva del derecho por el dueño inicial del edificio, se determina que el titular del derecho de vuelo podrá, por sí solo, otorgar la pertinente escritura de obra, señalándose ya las cuotas de las nuevas entidades y las anteriores o al menos, señalando los criterios para su fijación.
La Resolución de la DGRN de 28 de marzo de 2008 [j 4] dice:
Es indudable que el ejercicio del derecho constituido comporta necesariamente una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, siendo también obvio que la facultad de llevarla a término -por sí solo- está claramente atribuida al titular del derecho de vuelo, pues es indudable, aplicando no sólo la regla hermenéutica que obliga a interpretar una cláusula en el sentido más adecuado para que produzca efecto, sino un simple criterio de pura lógica, que el contenido de aquella facultad se dirige al titular del derecho, sin que, a la vista de la forma en que fue en su día constituido e inscrito aquél sea necesario el concurso del resto de los propietarios del inmueble, tanto para ejercitarlo como para reflejar, documentalmente, las modificaciones que el ejercicio de tal derecho necesariamente ha de comportar en el título constitutivo.
Con el mismo criterio, dice la Resolución de la DGRN de 29 de enero de 2015 [j 5] que, si se facultó al titular del derecho de vuelo a llevar a término –por sí solo– la declaración de obra nueva y modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, no puede exigirse el concurso del resto de los propietarios del inmueble, ni para declarar la Obra Nueva ni para alterar las cuotas (modificación del título constitutivo).
Por su parte, la SAP Almería 42/2000, 7 de Febrero de 2000 [j 6] en un caso en el que el titular del derecho de vuelo estaba facultado para modificar título de constitución, fijando la nuevas cuotas correspondientes, de conformidad con las superficies construidas y debiendo dar cuenta de las modificaciones a los restantes propietarios de los elementos individuales, el Tribunal consideró que queda definido el derecho de vuelo en cuanto a su contenido, dándose cumplimiento a lo previsto en el artículo 16-2 del Reglamento Hipotecario pues, aunque no se fijan las cuotas que corresponden a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes, sí se establecen las normas para su determinación, ya que las nuevas cuotas se fijarán, según la referida escritura de división horizontal de conformidad con la superficie construida y se impone obligación de dar cuenta de las modificaciones a los restantes propietarios.
Transmisión de finca perteneciente a propiedad horizontal antes de la fijación de una nueva cuotaEl titular de una entidad de un edificio constituido en propiedad horizontal sobre el cual existe un derecho de vuelo puede transmitir su entidad, debiendo ser descrita en el título de forma que posibilite la inscripción.
Lo correcto será indicar en la escritura que hay un derecho de vuelo (como debe expresarse cualquier carga sobre la finca); pero la omisión de referencia a la existencia de un derecho de vuelo no es obstáculo que impida la inscripción.
La Resolución de la DGRN de 24 de noviembre de 2015 [j 7] trata este supuesto. El Registrador denegaba la inscripción al entender que la indicada omisión...
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