El Derecho a la propia imagen en la publicidad y en la prensa
| Autor | Vicente Herce de la Prada |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho y Abogado |
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL DE LA PUBLICIDAD
Número 26. ¿Existe una protección del derecho a la propia imagen en el ordenamiento publicitario español?
Ya en el Estatuto de la Publicidad de II de junio de 1964 se señalaba en su artículo 6 que los principios legales que recortan la actividad publicitaria son:
- Legalidad
- Veracidad
- Autenticidad y
- Libre competencia.
Asimismo el artículo 7°. señaló: «los supuestos legales de ilicitud o el ejercicio de la actividad publicitaria se expresan así: no será lícita la publicidad que por su fin, su objeto y su forma... lesione los derechos de la personalidad.
La ley general de la publicidad de 11 de noviembre de 1988 -que deroga la anterior- proteje también los derechos de la personalidad, pero emplea una redacción diferente al señalar:
es ilícita:
a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores o Derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiera a la infancia, la juventud y la mujer.
La expresión derechos reconocidos en la C.E. es muy equiparable a la de derechos de la personalidad -en el Estatuto de 1964- Esta última expresión estuvo extrañamente ausente en nuestros textos legales positivos, al contrario que otros ordenamientos jurídicos más progresivos al respecto como el códice civile (arts. 5; 729 y 101); el código civil egipcio y el V.G.B. alemán de 1949 entre otros.
La esfera de la persona comporta un contenido espiritual, un contenido corporal e incluso también un contenido patrimonial. Quere decirse con ello que no será posible una publicidad que de alguna manera roce derechos de la personalidad reconocidos en la C.E. , sin que los promotores del anuncio o la compañía publicitaria cuenten con el consentimiento del interesado.
No podrá utilizarse lógicamente en un anuncio o en una información publicitaria, el nombre, la intimidad y la imagen de una persona. Mucho menos habrá de promoverse la actividad publicitaria que atente o lesione la fama, el buen nombre o el honor particular. Igualmente tampoco será posible utilizar con fines publicitarios aquellos bienes que pertenezcan a la esfera patrimonial o personal de los individuos. Así por ejemplo, las obras de ingenio o propiedad intelectual. En el mismo sentido en el Estatuto de la Publicidad al no existir otras referencias respecto a la vulneración de tales derechos que la genérica a que aludía en el artículo 7 habrá que incluir la posible lesión de derechos privados de contenido económico. A la que hace por el contrario referencia, el apartado e) del artículo 3 de la Ley General de Publicidad «que infrinja lo dispuesto en la normativa que regula la publicidad de determinados productos, bienes actividades o servicios». Es otro aspecto que prohibe la publicidad que lesione al tráfico jurídico propio de la organización o actividad constitutiva de empresa. De lo expuesto se deduce que no podrá utilizarse la imagen en un anuncio o en una actividad publicitaria de propiedad de bienes materiales de una persona, sin contar con su consentimiento.
Hemos de advertir que no debe ilimitarse la expresión «derechos de la personalidad» a los reconocidos y regulados por el legislador ni siquiera por los Tratados «in extenso» por la técnica jurídica. Tampoco todos los derechos de la personalidad están recogidos en la C.E. de 1978.
De ahí que siguiendo a De la Cuesta Rute «ciertamente que los derechos de la personalidad son conceptos técnicos, algunos de los cuales están en elaboración (así el derecho a la voz). La referencia a ellos podría entenderse en un sentido estricto. Pero conocida la finalidad de la Ley (Estatuto de 1964) parece no sólo permisible sino debido interpretar este límite sin excesivos tecnicismos, de modo que aquélla rinda la plenitud de su eficacia»(89).
De ahí que entendamos que el catálogo de los derechos o bienes de la personalidad en su más amplio sentido, al igual que la clasificación expuesta en otro lugar de esta obra por Martín-Ballestero y Costea, bien entendido que no cabe defender -pese como luego veremos a la C.E. - un sistema de «numerus clausus» de los derechos o bienes de la personalidad sino propugnar bajo una concepción dinámica de dicho concepto un amplio catálogo en el que aparezcan otros derechos no incluidos en las clasificaciones que de los derechos de la personalidad sustentan otros autores.
En 8 de abril de 1974 el entonces Ministerio de Información y Turismo dictó una orden ministerial -que no creemos esté hoy derogada por la L.O. 1/82 de 5 de mayo- que regulaba, por primera vez, aspectos concretos del derecho a la propia imagen. Se trataba de evitar difusiones prohibitivas y abusivas del uso del derecho a la propia imagen de determinadas personas -así el artículo 1°. de dicha orden- señala que «es ilícita la utilización con fines publicitarios de las imágenes de personas que por sus relevantes cargos constituyan autoridades en su país, así como de los cónyuges y descendientes directos. También se considerará ilícito hacer mención de las referidas personas en textos publicitarios cualesquiera que sea la modalidad o forma de la actividad publicitaria en que aquellos pudieran aparecer insertos».
Estas normas no pueden -en nuestro sentir- considerarse derogadas por la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo.
Los citados preceptos, a diferencia de otras legislaciones extranjeras que se refieren exclusivamente a personas que ocupan cargos públicos y a su cónyuge, e hijos, afectan también estos últimos. De ahí que en ese momento pasase así por primera vez a «legislarse» sobre el derecho a la imagen en España.
Las normas de referencia afectan a cualquier medio de publicidad, es decir, la prensa, la televisión, los documentales cinematográficos y publicitarios, siempre que se utilice el retrato de las autoridades públicas y de familiares directos, sin que aquéllas hayan utilizado el consentimiento al respecto a los fines de publicidad comercial.
De lo expuesto, y con base al párrafo 2.- del art. 1 de esa Orden, se infiere que el contenido de la misma se refiere a la utilización inconsentida de la imagen de una persona que goza de la consideración de la autoridad pública o de su cónyuge o hijos con fines publicitarios. Tal sería por ejemplo servirse del retrato o imágenes de un político que ocupa un destacado cargo público nacional obtenido en un acto oficial para servir de publicidad de un producto o marca comercial. El alcance de las citadas normas se refiere a todo tipo de retrato e imagen utilizado inconsentidamente por parte del retratado o familiares directos con fines exclusivamente publicitarios, desvirtuando el verdadero motivo que justificaba la publicación de la imagen.
Crítica. El ámbito de las normas comentadas resulta en principio...
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