El Derecho Inmobiliario Español
| Autor | Mariano Hermida Linares |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 641-660 |
El Derecho Inmobiliario Español1
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Siendo estas conferencias para dar a la juventud estudiosa, estudiantes de Derecho y opositores a Registros y Notarías, una idea elemental y clara acerca del Derecho inmobiliario, tan fundamental en los estudios de Derecho, hemos procurado al escribirla ser lo más claros posible en la exposición de ideas e instituciones. Para ello sacrificaremos, en cuanto sea posible, el tecnicismo propio de esta disciplina, y procuraremos dar una explicación inmediata de aquellas palabras o términos de que no leamos podido prescindir,Page 642 y al mismo tiempo procuraremos simplificar los problemas para hacerlos más comprensibles.
El vigente Derecho español sobre los modos de adquirir el dominio y demás derechos reales es una mezcla, en distintas dosis, del Derecho romano, el alemán y el francés. Por esta causa, para comprender el vigente Derecho español es preciso tener una idea clara acerca de los modos de adquirir en esas tres legislaciones.
A veces conceptos que hoy resultan elementales han sido objeto de una larga evolución histórica difícil de aquilatar. Las mismas palabras que expresan esos conceptos han sido muchas veces objeto de una evolución paralela a la de los respectivos conceptos. Esto ocurre con la palabra dominio, hoy tan clara en su significado y concepto.
En el primitivo Derecho romano no existía esa palabra ni ese concepto. El señorío, poder del hombre sobre el mundo exterior, cosas o personas, se significaba con la expresión in manu haberc (tener en la mano) o por la de hac res mea est ex jure Quiñlium (esto es mío, según la ley de los Romanos). Igual empleaban la expresión in manu haberc para significar el poder del paterfamilias sobre las cosas que sobre las personas que les estaban sometidos, como la mujer y los hijos. Todas sus expresiones se refieren al poder de hecho protegido por la Ley : incipatio (coger con la mano), manumissio (soltar de la mano), etc.
Más tarde surge la palabra dominio. Domus es la casa particular, el domicilio, y dominium, el poder que el jefe, paterfamilias, tiene en su domicilio. Ese mismo poder que el paterfamilias tiene en su domicilio lo tiene, también sobre las cosas que le pertenecen. Y a ese poder se le llamará dominium. Así nace la palabra y así uace el concepto.
Ese poder que el paterfamilias tiene en su domicilio es un poder absoluto. Es al mismo tiempo jefe familiar, jefe religioso y jefe político. Por eso el -dominio romano, calcado sobre ese poder del paterfamilias en su domicilio, es un dominio absoluto. No hubieran comprendido los romanos la limitación de Alfonso el Sabio : «Según Dios y según fuero v Es un poder despótico. Dispone de la vida oPage 643 muerte de su mujer y sus hijos, sin más limitaciones que las que le imponga su conciencia. Así es también el dominio romano.
Pero el -Estado romano sólo protege al ciudadano romano. El extranjero no tiene protección alguna de aquel Estado exclusivista. Es un hostis, que igual significa huésped que enemigo; doble significado éste que se mantiene en nuestra lengua, pues tiene el mismo origen etimológico hospitalidad que hostilidades. Los extranjeros, o mejor aún, los que no son ciudadanos romanos, podrán tener el uso exclusivo de cosas, pero ese uso exclusivo no está protegido por la Ley. Con el tiempo habrá que proteger ese uso exclusivo de los no ciudadanos romanos sobre las cosas, pues sometido parte, primero, y después, todo el mundo conocido al poder de Roma, la vida de los pueblas sometidos sería imposible si la autoridad del Estado romano no protegiera ese señorío exclusivo sobre las cosas de los no ciudadanos romanos. Pero no se le llamará dominio, privilegio exclusivo de los ciudadanos romanos, sino in bonis habere (tener entre los bienes), expresión similar a la primitiva del Derecho romano in mami habere. Ese uso exclusivo de las cosas, protegido por el Estado, es un verdadero dominio según el concepto moderno, pero los romanos no le darán nunca ese nombre. Pué Justiniano quien le dio el nombre de dominio al hacer la unificación y reforma del Derecho romano. Los glosadores le llamarán después dominio bonitario.
Al existir en Roma y su Imperio dos clases de dominio, aunque sólo se diera esa denominación a una de ellas, tenía que haber necesariamente dos clases de normas para regularlo y dos formas también para adquirirlo y transmitirlo. A las primeras se les llamará jus civile (Derecho de la ciudad), y es formal y rígido, y al segundo, jus gentium (Derecho, de los forasteros), y se rige por la libertad de forma y la buena fe.
La forma de adquirir y transmitir el domjnio en el jus civile era la mancipado o mancipium, veuta solemne, con entrega inmediata de la cosa y el precio. Se celebraba ante cinco testigos, que representaban a las cinco tribus de Roma, y el librepens, o porta balanzas, que antes del uso de la moneda pesaba el metal dado en cambio de la cosa. Es el único modo que reconoce el jus civile para enajenar la propiedad por un acto privado de libre disposición (Sohm, Tratado de Derecho Privado Romano, pág. 42).Page 644
En el jus gentium no hay dominio, luego no puede haber medios o modos, de adquirirlo y transmitirlo. Sólo se reconoce la por sesión, y sólo ésta puede transmitirse. La posesión es el poder físico sobre una cosa, y sólo se puede transmitir entregando ese poder ffsico sobre ella. Así surge una importantísima institución romana la tradición, que es la entrega de una cosa a otra personal Pero la entrega o tradición tiene un carácter ambiguo. Igual se puede entregar una cosa para transmitir la misma casa, es decir, el poder exclusivo sobre ella a perpetuidad que para un uso temporal, como en arrendamiento, en precario o en depósito. Por eso requiere, un segundo elemento: el ánimo o intención de transmitir la cosa, no su uso temporal. Se requerirá, por tanto, para adquirir una cosa, según el jus genúum, la entrega o tradición acompañada de la voluntad de transmitirla y adquirirla. Con el tiempo esa posesión del jus gentium irá adquiriendo los caracteres legales de dominio, según el propio Derecho romano, hasta que Justiniano termina la evolución dándola el nombre de dominio, al mismo tiempo que aceptaba esc modo de adquirir del jus gentium, consistente en la tradición unido al consentimiento.
De aquí los célebres aforismos latinos : Nunquam nuda tradilio transferí dominium, sed ita. si vendítio aut alia justa causa preces-seril propter guaní dominium trasferetur (no basta la simple- tradición para transmitir el dominio, sino que es preciso el consentimiento de transmitente y adquirente expresado en un. contrato de compraventa o en otra forma suficiente para que el dominio se transmita). Traditionibus el usucapionibus donñnia rerum trasfe-runlur, non nudis pactis (No basta el simple consentimiento para transmitir el dominio, sino que hace falta, además, la entrega de la cosa). Hemos hecho una traducción libre, pero creemos que exacta, de esas frases tan conocidas. Hemos traducido las palabras vendido aut alia justa causa por «el consentimiento del transmitente y adquirente expresado en un contrato de compraventa o en otra forma suficiente».. Para don Jerónimo González era un problema gravísimo el determinar lo que es justa causa, literalmente ajusta causa» no mas propiamente, «causa legáis, hasta el punto de que, en su opinión, la discusión «dura ya desde hace dos mil afiosB (Díaz Pastor, Acotaciones a una conferencia de don Jerónimo González, en Revista de Legislación y Jurisprudencia, 1943, pág. 186).Page 645
Podrá discutirse si el consentimiento necesario para que, unido a la tradición, transmita el dominio ha de ser causal o basta que sea abstracto, y aun esto sólo depende del Derecho positivo de cada Estado, pues teóricamente cualquiera de los dos es suficiente; pero lo que creemos que no puede discutirse es que esa justa causa es el consentimiento, pues ese requisito esencial. al concepto de dominio, que comprende en sí mismo el jus disponendi (derecho de disponer) de la persona que lo tiene, y que se ejercita consintiendo la transmisión. Dos son, por tanto, los requisitos para que el dominio se transmita en el jus gentium, recogidos por Justiniano en su reforma, y que han pasado a los Derechos modernos : el consentimiento y la tradición.
Hemos explicado cómo nace en Roma el concepto de dominio. Pero nos falta por explicar una cosa importante. El ciudadano romano en los tiempos primitivos es no sólo dueño de las cosas y personas que le están sometidas,- sino también su soberano, es decir, que sobre ellas, personas y cosas, tiene el dominio y la soberanía. Por eso tiene el derecho de matar a su mujer y a sus hijos. El pater familias es un asociado a la comunidad romana, pero no tiene por qué permitir intromisiones de ningún género de la Ciudad en las cosas que le pertenecen. Y es la posesión lo que primero se separa de ese dominio soberanía.
Algo parecido ocurre en el Derecho germánico. En un principio están confundidos en un solo concepto la posesión, el dominio y la soberanía. Pero con una diferencia importante. Ese poder unitario -posesión, dominio y soberanía- no es entre los germanos individual, como en Roma, sino colectivo. El territorio en que se asienta una tribu germánica para el pastoreo o para el cultivo agrícola es de toda la tribu y a ella colectivamente pertenece. Y es también la posesión lo que primero se separa de ese poder unitario. Al asentarse fijamente sobre una comarca, por las necesidades del cultivo agrícola, los jefes de tribu asignan a cada familia un pequeño espacio de terreno para que en él construyan su choza o casa, y les daban sobre ese...
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