El derecho de la función o el empleo público
| Autor | Alberto Palomar Olmeda |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Magistrado de lo Contencioso-Administrativo |
1. CONCEPTO Y NOTAS CARACTERÍSTICAS
El análisis del concepto de derecho de la función o el empleo público puede realizarse partiendo de la diferenciación entre un concepto amplio y otro estricto. Según el primero, el derecho de la función pública es el conjunto de normas, cualquiera que sea su rango y naturaleza, que rigen los derechos y obligaciones del conjunto de personas que prestan sus servicios para la Administración Pública.
Esta acepción nos permitiría encontrar el hilo conductor que da coherencia a dichas normas para constituir un auténtico derecho de la función o el empleo público ya que las mismas son tributarias de sus respectivos ámbitos sectoriales sin una coherencia ni consistencia única. Se trata, por tanto, de un concepto puramente descriptivo que se limita a identificar las normas; a descubrir el aspecto subjetivo de que en las mismas haya un mandato imperativo para quienes prestan sus servicios para la Administración Pública y a calificarlas como normas de función o empleo público.
Con independencia de la falta de coherencia interna a la que nos referíamos es necesario indicar que esta acepción amplia, resulta insatisfactoria como elemento central de una definición ya que la misma no aporta ningún criterio que permita determinar cuando han de ser las normas laborales o las administrativas las que respectivamente rijan la relación de servicio.
El concepto estricto del derecho de la función o el empleo público podríamos identificarlo sobre las insuficiencias que predicábamos del concepto anterior de forma que debe entenderse por derecho de la función o el empleo público aquel conjunto de normas, que constituyendo un todo armónico dentro del Ordenamiento jurídico, tienen por objeto regular la relación de servicio para las Administraciones públicas.
En este punto es necesario hacer algunas precisiones que aporten coherencia a las normas de función pública respecto de los planteamientos que se han hecho en los capítulos anteriores en relación con las transformaciones del Estado y de la Administración de nuestros días. Fundamentalmente es necesario referirse a la modificación o ampliación del concepto de la función pública que pasa, a nuestro juicio, de ser un sinónimo de funcionarios públicos a tener una consideración de la misma de carácter objetivo, presidida por la presencia de las Administraciones Públicas en su gestión, con independencia de la naturaleza jurídica de propio vínculo.
Esta evolución propia resulta obligada en función de que los perfiles actuales de la misma no se centran en determinar si para un mismo tipo de ente u organismo el régimen ideal es el del derecho administrativo o el del derecho laboral, que claramente ha sido la polémica estéril de muchos tiempos y que encubre un cierto contenido ideológico de forma que quienes mantenían la idoneidad del primero se identifican con las posiciones conservadoras, mientras que quienes mantenían la preponderancia del segundo sector del Ordenamiento Jurídico representaban unas posiciones de modernidad que al final no han resultado tales por la propia insatisfacción de las fórmulas cuando se aplican a las Administraciones Públicas y a su Ordenamiento General.
La polémica derecho administrativo-derecho laboral como conjunto normativo que debe regir el funcionamiento de los recursos humanos en la Administración Pública debió considerarse superada tanto por la propia realidad, como por el posicionamiento del Tribunal Constitucional en la materia. Sin embargo, no por ello podemos entender como definitivamente arrumbada definitivamente la polémica que muy al contrario se abre paso velozmente por otro camino al que ya nos hemos referido y que encuentra aquí una de sus manifestaciones más claras: el sometimiento de la Administración y de su gestión a fórmulas de derecho privado.
Este fenómeno influye decisivamente en la desactivación de la polémica ya que lleva camino de reducir a la insignificancia el número de personas que sirviendo a la Administración Pública estén sometidas a lo que actualmente se denomina <
Es en esta tercera línea en la que se ubica nuestra posición actual y a la que responde esta edición que supera asi sus propios planteamientos iniciales en la seguridad de que sin dicha evolución la polémica carece manifiestamente de sentido y está completamente alejada de la realidad social que trata de analizar.
Así las cosas podemos intentar establecer una definición del derecho de la función o el empleo público como aquella parte del derecho público y, por ende, del derecho administrativo, que determina de forma general los derechos y deberes esenciales de los servidores públicos, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de su relación de empleo, asi como las condiciones esenciales de prestación de los servicios con el fin de asegurar el correcto funcionamiento de éstos.
Dicho lo anterior nos corresponde analizar, con mayor detenimiento, cada una de las notas características de la definición propuesta.
1.1. El derecho de la función pública o el empleo público como una parte del Derecho administrativo con entidad propia
Esta determinación se había identificado hasta la fecha como una consecuencia de la opción por el sistema organizativo de la función pública basada en el derecho administrativo como esquema de organización opuesto al derecho laboral. Frente a esto en el momento presente la justificación de que la única opción posible es la del derecho público tiene otra base de origen y entramado constitucional ya que, evidentemente, no puede ser el derecho privado la norma que regule, con alcance general, el régimen de funcionamiento de la Administración Pública, cuestión ésta a la que ya nos hemos referido detenidamente en el Capítulo I de este Título.
Con independencia de lo anterior, y aunque a ello se hará referencia más tarde, hay asimismo, que señalar que el sistema laboral es muy difícilmente conciliable con un sistema organizativo de la función pública, como el actual, donde predomina una visión conjunta, interdepartamental (e incluso interadministraciones), tanto en la selección de funcionarios, como en la provisión de puestos, régimen disciplinario, etc., lo cual, en suma, sólo sería aceptable si se hiciese <
Fuera ya del plano de esta discusión, es lo cierto que las normas de función pública cumplen, por obvio que esto pueda parecer todos los requisitos y condiciones del derecho administrativo. Para demostrar lo anterior, analizaremos los criterios de delimitación utilizados por los autores más significativos del derecho administrativo actual.
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Postura delimitadora de García de Enterría
Señala García Enterría2 , el más claro defensor de la tesis subjetivas, que las notas esenciales definidoras del derecho administrativo son: 1) un derecho de naturaleza estatutaria; 2) de carácter público; 3) por el que ordena su actuación la Administración Pública que, precisamente por su existencia, queda así sustraída de la aplicación del derecho común.
Es claro que el conjunto de normas que constituyen lo que hemos dado en llamar derecho de la función pública cumplen estrictamente las características apuntadas.
De esta forma, no cabe duda alguna de que se trata de un derecho estatuario en la definición de García de Enterría, que entiende por tal el que regula las <
> 3 : El concepto antitético vendría representado, obviamente, por el derecho general que resulta aplicable a toda clase de sujetos. En el supuesto que se analiza, es obvio que las normas de función pública afectan exclusivamente a una pluralidad determinable de sujetos que, en el ámbito establecido por las mismas, resulta excluido de las normas de derecho común.
En esta misma línea de razonamiento, tampoco cabe duda de que en las normas de función pública está presente, con carácter necesario, una Administración Pública, por lo que se cumple el requisito para que exista una relación jurídico-administrativa. De igual forma, es por demás evidente que las normas de función pública constituyen, en realidad, un sector diferenciado en la regulación de los derechos y deberes inherentes a una relación de trabajo y que, por tanto, tienen la virtualidad de sustraer a los afectados por las mismas de la aplicación del derecho que con carácter general rige aquéllas.
Con independencia de lo dicho, entiende García de Enterría, que para determinar la existencia de derecho administrativo no es suficiente con la presencia de una Administración Pública y un régimen jurídico específico de derecho público y diferenciado del derecho común, sino que es imprescindible que la regulación en cuestión afecte a un ámbito sectorial susceptible de ser encuadrado en lo que él denomina <
>. Esta precisión nos conduce a adentrarnos en la exégesis de lo que entiende el citado Autor por <
> quien propone que se verifique en función de lo que ha sido tradicional en nuestro Derecho, esto es, las < ...> a los que alude el artículo 3.º de la Ley de la Jurisdicción
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