El derecho de acceso a las funciones públicas como derecho público subjetivo

AutorAlberto Palomar Olmeda
Cargo del AutorDoctor en Derecho. Magistrado de lo Contencioso-Administrativo

CAPÍTULO III

El derecho de acceso a las funciones públicas como derecho público subjetivo

SUMARIO.

  1. Introducción.

  2. El derecho de acceso a las funciones públicas en el constitucionalismo español e internacional. 2.1. El Constitucionalismo español. 2.2. Las orientaciones del Derecho Internacional.

  3. Características de la configuración constitucional. 3.1. Ámbito subjetivo de aplicación del artículo 23.2 de la Constitución Española de 1978. 3.1.1. La cuestión terminológica. 3.1.2. Los extranjeros como titulares del derecho de acceso a las funciones públicas. 3.1.3. Los extranjeros y la función pública profesional. 3.2. Consideraciones sobre el ámbito objetivo del artículo 23.2 de la Constitución. 3.2.1. El derecho de acceso a las funciones públicas como un derecho de contenido legal. 3.2.2. Asimilación del acceso y la permanencia en los puestos públicos como contenido concreto del artículo 23.2 de la Constitución. 3.2.3. La fijación de límites para el acceso a la función pública, en especial, el acatamiento constitucional. 3.2.4. La interpretación específica de otros límites.

  4. Las facultades revisoras del Tribunal Constitucional: alcance y contenido. 4.1. Contenido de la revisión constitucional. 4.2. Pautas para la determinación de concepto >. 4.3. El Tribunal Constitucional como garante directo del derecho fundamental.

  5. Conclusión.

    1. INTRODUCCIÓN

    El objeto del presente capítulo es analizar los perfiles del derecho fundamental de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas, consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución y en el que, como más tarde analizaremos, después de una controvertida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo debe entenderse incluida hoy la función pública profesional. Esta conflictividad no debe de extrañar que que señala Caamaño > 1

    Con carácter introductorio podemos indicar que las vacilaciones en la definición se han centrado, por un lado, en su determinación autónoma respecto de otros derechos de carácter general y que afirman la igualdad como derecho fundamental y, por otro, en la delimitación real y concreta del ámbito subjetivo y objetivo del derecho en cuestión.

    Respecto de la primera cuestión y para intentar la delimitación del derecho en cuestión debemos, en primer término, deslindar conceptualmente el derecho de acceso a los cargos y funciones públicas y el al principio de igualdad que aparece incidentalmente incluido en el artículo 23.2 y que podría llegar convertir el citado artículo en una especie de > del principio general de igualdad consagrado en el artículo 14 del Texto Constitucional.

    En este sentido el Tribunal Constitucional, como más adelante tendremos ocasión de demostrar, ha resaltado la individualidad propia del artículo 23.2, hasta el punto de indicar la innecesariedad, procesalmente hablando, de su conexión con el artículo 14 de la Constitución, y entender que la cita conjunta de ambos permite al Tribunal proceder directamente al examen únicamente de la presunta violación del artículo 23, salvo que cumplidamente se pudiese demostrar la incidencia de una discriminación autónoma 2 .

    Resuelta esta cuestión la segunda en importancia es la determinación del ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de este derecho, esto es, en la determinación de qué se entiende por funciones y cargos públicos, así como, el alcance de la determinación legal de los requisitos para acceder a aquéllos, determinación a la que expresamente se refiere el último inciso del apartado segundo del artículo 23 de la Constitución.

    La problemática que plantean las cuestiones apuntadas y que constituyen básicamente el objeto del presente análisis conjuga, asimismo, los efectos que normalmente se derivan de la exégesis de cualquier precepto constitucional, por un lado, y, por otro, el hecho de que los preceptos referidos a la función pública >, es decir, a la denominada función pública profesional, estén ubicados sistemáticamente en una parte de la Constitución que no permite el acceso al régimen de garantías jurisdiccionales y constitucionales establecido, con carácter general, para los derechos fundamentales. Esto propició que el artículo 23.2 se convierta de inmediato en la vía procesal de acceso a aquellas garantías de la función pública profesional.

    2. EL DERECHO DE ACCESO A LAS FUNCIONES PÚBLICAS EN EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL E INTERNACIONAL

    Aunque obviamente trasciende de los objetivos propuestos un examen exhaustivo de carácter histórico del derecho de acceso a las funciones públicas, es lo cierto que una breve referencia de aquella nos permite establecer un contenido típico del derecho que es objeto de configuración constitucional.

    2.1. El constitucionalismo español

    Las primeras referencias que hemos podido encontrar respecto del derecho, de acceso a las funciones públicas remiten a la Constitución de Bayona de 1808. Así, el artículo 141 de la misma se refiere, incidentalmente, al tema indicando que > Por su parte, la Constitución de Cádiz de 1812, comienza por definir qué se entiende por > (capítulo II). Según el artículo 18, son >. Esta mención se completa con lo establecido en los artículo 19 y 20 para la nacionalización de extranjeros, y en el artículo 21, respecto de los hijos legítimos de los extranjeros domiciliados en España.

    Desde el punto de vista de lo que aquí nos interesa, el artículo 23 señala que >. Las prescripciones relativas a la ciudadanía se completan con dos cuestiones relativas al acceso al cargo de Secretario de Despacho3 al que, conforme al artículo 223, sólo podrían acceder quienes fuesen ciudadanos españoles. Una limitación semejante es la establecida en el artículo 231 referida al requisito de ser ciudadano para formar parte del Consejo de Estado.

    Por último, la Constitución de 1812 se refiere a dos cuestiones colaterales, pero con conexión directa con el ámbito subjetivo de aplicación del derecho de acceso a los cargos y funciones públicas. Así, el artículo 373 establecía que >. Por su parte, el artículo 374 establecía que >.

    Aunque sea brevemente, es necesario hacer alguna referencia al Estatuto Real de 1834 que contiene una nueva composición de las Cortes Generales del Reino sobre la base de dos estamentos: el de próceres del reino y el de procuradores del reino. La composición del estamento de próceres del reino, establecida en los artículos 3 a 12 del Estatuto, efectúa algunas alusiones concretas a la circunstancia de ser español, para poder formar parte de este estamento. Así el párrafo 4, se refiere a >. De igual manera al referirse a otros de los colectivos que integran por derecho propio el estamento de próceres, los grandes de España y los títulos de Castilla, se indica que deben cumplir, entre otros requisitos, el de >.

    En lo que hace referencia al otro estamento de los que componen las Cortes en esta época, el de procuradores del reino, podría afirmarse que se exige, con menor rigor el requisito de la nacionalidad dado que, aunque el párrafo 1.º del artículo 14 establece como requisito para ser procurador del reino el de >, lo atenúa más tarde indicando que basta con ser >, lo cual nos permite afirmar que el requisito exigido es, por tanto, el de ser español o estar en situación jurídica de serlo.

    El siguiente hito constitucional está representado por la Constitución de la Monarquía Española de 18 de junio de 1837. En este Texto ya se encuentra una alusión directa al tema que ahora se analiza, ya que el artículo 5 establece: > Esta prescripción general se completa con alguna otra de carácter específico. Así, el artículo 23, referido a los Diputados, afirmaba que >.

    En un línea similar la Constitución de 23 de mayo de 1845, en su artículo 5, establecía, de nuevo, que >. De igual forma que el Texto Constitucional precedente, el artículo 22 volvía a incidir en que la condición de Diputado sólo podrían adquirirla quienes fuesen españoles, cuestión ésta que esta resuelta en el artículo 1, que señala como españoles a los nacidos en España, los nacidos de padre o madre españoles o a los extranjeros que hubieran obtenido la carta de la naturaleza.

    El Texto Constitucional de 1 de junio de 1869, es más explícito y no se limita a reiterar el que, casualmente, había sido artículo 5 en los dos Textos Constitucionales precedentes. El acceso a los cargos públicos se recoge en el artículo 27, conforme al cual >

    La Constitución Republicana de 30 de junio de 1876 contiene pronunciamientos de un tenor semejante a sus precedentes en esta centuria. Básicamente, cabe recordarse el artículo 15, conforme al cual >.

    En este estado de cosas se llega a la primera Constitución del presente siglo, que está representada por la Constitución de la República de 9 de diciembre de 1931, que, en su artículo 2, declara contundentemente que >. Más adelante, el artículo 25, preceptúa que >. En un plano más específico, el artículo 36 se refiere a que >

    Estas prescripciones se concretan en el artículo 40 del Texto Constitucional, conforme al cual >

    Por su parte, las Leyes Fundamentales también contienen diversos preceptos en los diferentes Textos legales que aluden al derecho de acceso a los cargos y funciones públicas. Así, la Ley de principios del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958, en su apartado VIII establecía que >. El Fuero de los Españoles, de 17 de julio de 1945, en su artículo 10 destacaba que >. Este precepto se completa con lo establecido en el artículo 11 que indicaba que >.

    La aproximación histórica que acaba de realizarse nos muestra, con toda claridad, que los diversos Textos constitucionales han incluido entre los derechos de los españoles el de participar en los asuntos públicos. Esta constitucionalización es más perfecta, jurídicamente hablando, y más completa en los últimos Textos Constitucionales que en los primeros analizados y se hace siempre con referencia a los principios de mérito y capacidad 4 .

    En esta misma línea puede señalarse que la constitucionalización del derecho de acceso a...

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