STSJ Galicia 40/2005, 22 de Noviembre de 2005
| Ponente | JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2005:2077 |
| Número de Recurso | 14/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 40/2005 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZPABLO ANGEL SANDE GARCIAJOSE ANTONIO BALLESTERO PASCUAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
A Coruña, a veintidós de noviembre de dos mil cinco, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente don Juan José Reigosa González y por
los Ilmos. Sres. Magistrados don Pablo A. Sande García, don José Antonio Ballestero Pascual
dictó
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 40/2005
En el recurso de casación nº 14/2005 interpuesto por D. Rogelio, representado por la
procuradora Dª. María de los Ángeles Fernández Rodríguez y asistido por el letrado D. Antonio Díaz Fuentes, y en el que es parte recurrida D. Gaspar, D. Alexander, Dª. Marta, D. Rogelio, D. Luis Pedro y Dª. María Rosa representados por la Procuradora Dª. Marta Díaz Amor y asistidos por el letrado D. Julio Villarino Fernández y Dª. Edurne representada por el Procurador D. Manuel Dorrego Vieitez y dirigida por el Letrado D. Francisco Javier Roca Edreira, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 26 de enero de 2005 (rollo de apelación 316/2004), como consecuencia de los autos de procedimiento sobre división de herencia número 237/2002, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilalba, sobre División de Herencia.
Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Reigosa González.
1. La procuradora Dª. Antífona López Fernández, en nombre y representación de Dª. Edurne, mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Vilalba, formuló el día 6 de septiembre de 2002 demanda de juicio especial de división judicial de herencia, contra D. Gaspar, D. Alexander, Dª. Marta, D. Rogelio, D. Luis Pedro y Dª. María Rosa. En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho tenidos por convenientes, termina solicitando que se realice la partición de las fincas que integraban el lugar de Xuberte- Sancobad, municipio de Vilalba (Lugo), sobre el que existía un derecho de foro. El cual en una mitad fue redimido, el día 26-9-1927 por el abuelo de la actora, D. Juan Alberto a D. Tomás y en la otra mitad indivisa se consolidó la propiedad por el paso del tiempo a partir de 1.973 en los llevadores, es decir, los hermanos GasparRogelioMartaAlexander que han sido llamados a esta testamentaría y la madre de la actora Dª. Carmen, hoy sus herederos, también llamados a esta testamentaría; y citados todos ellos, se proceda a la división, partición y adjudicación de los bienes hereditarios en la forma prevenida por el Código Civil y de acuerdo con lo prevenido en el art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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Por auto de 11 de octubre de 2002 se admitió a trámite la solicitud de la parte demandante señalándose para la formación del inventario el día 26 de noviembre. Compareciendo las partes a excepción de Dª. María Rosa, pese a estar citada en legal forma. Y no habiendo acuerdo entre las partes se acordó señalar para el juicio verbal el día 7 de febrero de 2003, practicando la prueba admitida con el resultado que obra en las actuaciones y quedando los autos vistos para resolución.
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El Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilalba dictó sentencia con fecha de 15 de septiembre de 2003, cuyo fallo es como sigue:
Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. López Fernández en nombre y representación de Dª. Edurne contra D. Gaspar, D. Alexander, D. Luis Pedro representados por la procuradora Sra. Cuba Cal, D. Rogelio representado por la procuradora Sra. Paredes y contra Dª. Marta y Dª. María Rosa debo declarar y declaro (dejando a salvo los derechos de terceros) que forman parte del inventario de bienes de la herencia de D. Juan Alberto, cuya división judicial se solicita, las siguientes fincas: Un piño (Empiño) inscrita nº registro NUM000. Xabarigo inscrita nº registro NUM001. Tarreo inscrita nº registro NUM002. Horta do Pozo, Cortiña e Campela, labradio de una mesura aproximada de 15,75 áreas y prado, de una mesura aproximada de 10,50 áreas. Leira de Casabedra inscrita nº registro NUM003. Pradella de Verde. Chousa da costa inscrita nº registro NUM004. Agrupa la anterior. Prado da presa que forma parte de la nº NUM004. Insua de Entrerrios que forma parte de la nº NUM005. Chousa do muiño, inscrita nº registro NUM005.
Condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y sin que se efectúe especial pronunciamiento en cuanto a las costas.
Interpuesto recurso de apelación por la representación de D. Rogelio contra la sentencia de Primera Instancia y tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo de dictó sentencia con fecha de 26 de enero de 2005, cuya parte dispositiva dice:
Se rechaza el primer recurso de apelación y se estima el segundo, interpuesto por la promovente, únicamente para incluir en el inventario la finca denominada "DIRECCION000", manteniéndose todo lo demás. No se hace condena en costas en ninguna de las instancias.
1. La representación de D. Rogelio presentó escrito el 7 de febrero de 2005 por el que preparó el recurso de casación, interponiéndolo el 11 de marzo de siguiente para ante esta Sala contra la sentencia dictada el anterior día 26 de enero de 2005 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo. Ésta, por medio de providencia de fecha de 14 de marzo de 2005, tuvo por preparado el recurso de casación y emplazó a las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a la que acordó remitirle los autos.
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La Sala dictó auto con fecha de 30 de mayo de 2005 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto conforme a lo establecido en los artículos 483 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y entregar copia a la parte recurrida. En nombre y representación de ésta la Procuradora Dª. Marta Díaz Amor formalizó escrito de oposición al recurso el día 30 de junio de 2005. En nombre y representación de Dª. Edurne, el Procurador D. Manuel Dorrego Vieitez, presentó también escrito de oposición. La Sala señaló día para la votación y fallo el 25 de octubre de 2005.
Preparado el recurso el 7/2/2005, se fundamenta el primer motivo, a tenor de lo entonces previsto en el artículo 2.2 de la LRCDCG 11/1993 (error en la apreciación de la prueba por desconocimiento de hechos notorios), que la recurrente básicamente fundamenta en la circunstancia de que la redención del foro, operada por D. Juan Alberto, no implica la transferencia de la propiedad a su favor en cuanto correspondería al foratario, a la sazón de la estirpe de su primera esposa Dª Emilia.
Como ya indicábamos en nuestra sentencia nº 19/2002, de 30-4, y reiterábamos en la nº 43/2002, de 4-12, el precepto procesal invocado en defensa del motivo tiene reducido su ámbito de aplicación a aquellos usos y costumbres gallegos no elevados a rango de ley, que tengan el carácter de notorios, con el alcance que a la notoriedad da el citado precepto y el artículo 2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia. El ordinal 2º del artículo 2 de la ley procesal gallega, después mantenido por la Ley 5/2005, de 25-4 (DOGA de 18-5-05), en materia casacional, recoge una norma singular para evitar el desconocimiento y consiguiente aplicación de usos y costumbres de carácter notorio existentes en Galicia por parte de los tribunales de instancia, esto es, cuando se ignore un hecho notorio que está revelando un uso o costumbre (SSTSJG 16-5-95, 26-6-97, 8-5-98 y 7-2-2002 entre otras); y el citado ordinal 2º requiere para su viabilidad procesal, no sólo error en la apreciación y valoración de la prueba, sino también que dicho error parta del desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios que supongan infracción de uso o costumbre (STSJG 15-6-98).
Y decíamos también en nuestra sentencia nº 9/2002, de 16-2 que cuando la costumbre ha sido elevada a la categoría de ley, sólo cabe invocar su violación al amparo del artículo 2.1 de dicha Ley, y en su caso el error de derecho por violación de un precepto valorativo de prueba en la apreciación de la misma (En tal sentido vid. sentencias de este mismo Tribunal de 31-5 y 10-6-1997 y 7-2-2002).
En realidad el precepto lo que viene a poner de manifiesto es la importancia de la costumbre en el ordenamiento jurídico civil de Galicia, pues ya el artículo 1º de su Ley 4/1995 la equipara a sus propias normas. Pero como ya ha reiterado este Tribunal en numerosas sentencias (Vid. STSJ números 4, 9 y 21/2002, de 26-1, 12-2 y 30-5), cuando la propia ley gallega regula una situación o institución de origen consuetudinario, no es del caso apelar ya a la costumbre salvo que se trate de extremos que aquella no regule, casos en los que el recurso debería encauzarse por la vía del artículo 477.1 de la LEC por infracción de ley, sin apelación a los hechos notorios que menciona el artículo 2.2 de la Ley 11/1993, no declarado inconstitucional por la STC 47/2004, de 25-3, específicamente reservado para aquellos supuestos donde la costumbre que los integra no ha sido elevada al rango legal o norma de semejante carácter.
Con lo anterior se quiere decir que no puede ser de recibo un motivo que, al amparo de desconocimiento de una costumbre notoria, lo que en realidad se está cuestionando es la aplicación de normativa legal propiamente dicha, porque en efecto la redención del foro ya estaba recogida primeramente en el Real Decreto-Ley de 25 de junio de 1.926, completado por el Reglamento de 23 de agosto del mismo año, disposiciones que fueron declaradas subsistentes por el Decreto del Gobierno provisional de la...
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El derecho de foro
...[antiguos] bienes aforados; sin necesidad de abonar o indemnizar a los foristas 29. En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 22 de noviembre de 2005, considera obiter que el forista ha renunciado a su derecho al no haberlo ejercitado en tiempo y forma, ......