Derecho civil-Parte general
| Autor | Francisco Castro Lucini |
| Páginas | 1227-1248 |
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La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada en esta ocasión por 13 Magistrados, mantiene dos criterios opuestos. Según uno de ellos, que obtuvo mayoría de ocho votos, en ponencia del Magistrado don Juan Laotour Brotóns, se da lugar al recurso en base a los siguientes fundamentos de Derecho:
Primero.- 1. La transexualidad es un problema de nuestro tiempo que ha sido posible gracias a los insospechados avances de la cirugía plástica. Esta realidad comporta un fenómeno sociológico que el Derecho no puede ignorar y que obliga a tomar posturas
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Así, en el Derecho Comparado, y dentro de nuestra misma área cultural, abordan este problema la Ley sueca de 21 de abril de 1972, la alemana de 11 de agosto de 1980, la italiana de 14 de abril de 1982 y la holandesa de 1 de agosto de 1985.
En nuestra patria, en cambio, no hay Ley civil que aborde el problema de la transexualidad.
Sin embargo, justo es destacar que con motivo de la reforma llevada a cabo en el Código Penal por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, se estimó propicio el momento para abordar tal problema, hasta el punto que la Exposición de Motivos justifica su postura acerca de la despenalización de las lesiones cuando mediare el consentimiento. Entiende el legislador en dicha Exposición que, sin perjuicio de futuras consideraciones en una regulación de las lesiones, sí ha estimado de urgencia introducir un nuevo párrafo al artículo 428 del vigente, de forma que el consentimiento, libre y expresamente manifestado, exime de responsabilidad en los supuestos de trasplante de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual efectuados legalmente y por facultativos.
Page 12283. En cambio, en la práctica judicial ya se han producido diversos fallos abordando el problema y con solución favorable al cambio de sexo desde el punto de vista legal, previa la correspondiente operación quirúrgica y el tratamiento hormonal subsiguiente, catalogándolo entre los derechos de la personalidad, porque toda persona tiene derecho a un sexo bien determinado, por lo menos en lo que respecta a sus atributos psicológicos y características sexuales.
Este criterio se ha seguido por la Comisión Europea de Derechos Humanos, en relación con el informe emitido por la misma que junto con el Reino de Bélgica instaron el conocimiento del Tribunal de Estrasburgo con ocasión de la Sentencia de 4 de octubre de 1980, proferida en el affaire Van Oosterwijck, siquiera el Tribunal no entrará a conocer del fondo del asunto por motivos puramente formales.
La misma Comisión ha reiterado su criterio favorable en el informe emitido el 12 de diciembre de 1984 en el denominado affaire Rees, aun cuando no se haya hecho pública la Sentencia hasta ahora.
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En nuestra patria existen algunos antecedentes que merecen ser citados. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Sevilla un transexual
Sin embargo, y con anterioridad, es curioso destacar la prosperabilidad de la transexualidad por avatares puramente procesales. Así, según se desprende de la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 15 de septiembre de 1980, un Juez de Primera instancia de Málaga dictó Sentencia el 29 de septiembre de 1979 favorable al transexual. En el supuesto enjuiciado en dicha resolución se trataba de una persona inscrita en el Registro Civil como varón, operada del síndrome de transexualidad en Londres, presentando, además, caracteres netamente psicológicos de índole femenina. El fallo quedó firme al no haber sido impugnada la Sentencia por el Ministerio Fiscal. Las pruebas médicas demostraban que la dotación cromosómica era normal del varón. Esa misma Memoria apunta que el fundamento de la Sentencia está en relación con los derechos de la personalidad, consagrados en la Constitución, que pueden llevar a la consecuencia de que nadie puede ser obligado a mantenerse dentro de los márgenes de un sexo que psíquicamente no le corresponde o que repele.
En la misma línea, y con iguales avatares, ha de inscribirse una Sentencia dictada en supuesto análogo por uno de los Jueces de Primera Instancia e Instrucción de Madrid.
Otro caso enjuiciado en nuestra patria es el de una persona, inscrita como varón en el Registro Civil, que a lo largo de su vida mostró una psiquis femenina, con una necesidad psíquica y física hacia el otro sexo y, en orden a evitar su deterioro mental, se sometió en Londres a una operación de transexualidad, asumiendo así el fenotipo del sexo femenino. El Juez de Primera Instancia de Zamora dictó Sentencia el 8 de noviembre de 1984 desestimando la demanda. Interpuesto recurso de apelación, la Audiencia de Valladolid lo estimó y dio Page 1229 lugar a la demanda por Sentencia de 10 de mayo de 1986. Al consentir el Ministerio Fiscal el fallo, la transexualidad quedó legalizada.
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En el ámbito gubernativo, la Resolución de la Dirección General de los Registros dio por supuesto que el expediente de rectificación de error en cuanto al sexo que posibilitaba el artículo 93, 2°, de la Ley del Registro Civil era aplicable a situaciones de transexualidad, doctrina seguida y ampliada por las posteriores Resoluciones de 2 de marzo y 12 de junio de 1971.
Esta corriente fue abandonada por la Resolución de 17 de marzo de 1982, que rechaza la tesis de que la transexualidad pueda ser viable para la rectificación del asiento del Registro Civil y que se mantiene en las siguientes del mismo Centro de 17 de febrero de 1983 y 26 de abril de 1984, señalando todas ellas que la vía judicial es la apropiada para el cambio de sexo de un transexual.
Segundo.- 1. Ya en tema de recurso, el primero de los motivos se articula por el cauce formal del número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciando error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, citando a tal efecto un informe pericial emitido por un Médico Forense y complementado por dos certificaciones, una emitida por la Psicóloga del Centro de Diagnóstico del Ministerio de Sanidad de Las Palmas y otra por el Médico de la Dirección Provincial de la Salud de la misma ciudad, que no dejan de ser pruebas seudopericiales y que no pueden incluirse en el precepto procesal que se invoca, conforme a la doctrina de esta Sala que viene entendiendo por documentos tan sólo los catalogados en los artículos 1.216 y 1.225 del Código Civil y 596 a 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Sentencias de 23 de marzo, 17 de julio y 15 de septiembre de 1985; 30 de abril, 10 de junio y 25 de noviembre de 1986, y 15 de junio último).
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Sin embargo, la desestimación de este motivo no debe conducir de por sí a una tesis negativa para el recurrente en cuanto al material probatorio que accede a la casación y que ha de destacarse en aras de un principio elemental de justicia y despojándolos de aquellos llamados juicios de valor, que son los que emite el Tribunal de instancia al valorar determinados hechos y que pueden ser revisables en casación.
Así, de la Sentencia de la Audiencia se deducen como hechos, entre otros, los siguientes probados: que el recurrente fue inscrito en el Registro Civil como varón y que se sometió en Londres el 21 de enero de 1985 a una operación quirúrgica para cambiar su sexo por el femenino, presentando una vagina artificial reconstituida con piel de los escrotos (sic), practicable y con una profundidad de diecisiete centímetros, terminando en forma de saco; que ha sufrido una transformación total de sus caracteres sexuales, tanto primarios como secundarios; que ha asumido un rol sexual y emocional femeninos prácticamente desde la infancia y que, socialmente, se comporta como una mujer, y que el tono y contenido de la conversación son femeninos; que tiene meato urinario femenino, que los cabellos del pubis y del cráneo son femeninos, careciendo de pelo en la cara y teniendo mamas y que se inyecta hormonas femeninas.
Estos hechos pueden enriquecerse, además, con aquellos otros que pertenecen al acervo cultural y que pueden aceptarse por la vía de reglas de la experiencia, como aquellos que caracterizan al transexual por el irresistible sentimiento de pertenencia al sexo contrario, rechazo del propio deseo obsesivo de cambiar la morfología genital.
Tercero.- 1. Hay que tener en cuenta que las leyes positivas pueden subsistir intactas en el tiempo; pero hay que convenir también en que, bajo la presión de Page 1230 los hechos y de las necesidades prácticas, se presentan, las más de las veces, situaciones nuevas imprevistas por el legislador que demandan una solución. Tal ocurre con la transexualidad: un problema de nuestros días, una realidad evidente que demanda una solución jurídica.
En una primera aproximación al problema justo es convenir que la solución que se adopte ha de ser netamente jurídica, pues la puramente biológica no puede aceptarse en tanto en cuanto a ésta no puede haber cambio de sexo, ya que continúan inmutables los cromosomas masculinos.
En este orden de ideas cabría preguntarse si el recurrente ha cambiado de sexo. Atendiendo a las llamadas máximas de experiencia y a lo que entiende el común sentir de nuestras próximas áreas culturales, es evidente que sí ha habido un cambio. Así se reconoce en la Sentencia impugnada y se han recogido los hechos que allí se dan por probados en esta misma de casación, siquiera el juicio de valor sentado por la Audiencia sea el que no...
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