STS, 3 de Abril de 2002

Por el representante procesal de don Pablo se interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo. Una vez recibido se le entregó a la parte recurrente para formalizar la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos pedía a la Sala lo siguiente: « Suplico: que tenga por hecha la anterior manifestación y a su vista por solicitada la suspensión de la obligación de salida del territorio nacional acordada en la resolución que se recurre en el cuerpo de este escrito».

El Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, se opuso a la misma y después de alegar lo que a su derecho convino, suplicó a la Sala dicte sentencia por la que se declare la desestimación de este recurso contencioso- administrativo y se confirme el acto administrativo recurrido por ser conforme a derecho.

Evacuado el trámite de conclusiones conferido a la parte recurrente, se concedió el plazo de quince días al Abogado del Estado, para que presentara las suyas, lo que efectivamente hizo.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección primera, de la Audiencia Nacional acordó por auto de 1 de abril de 1998, declarar su incompetencia para conocer del presente recurso y remitir las actuaciones a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo para que se siga ante ella el curso de los autos, con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones en esta Sección sexta de la Sala Tercera , y visto su contenido, se admite la competencia de esta Sala para su conocimiento, y se declaran válidas las actuaciones practicadas en la instancia.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso el día VEINTIUNO DE MARZO DE DOS MIL DOS, en el que, previa la oportuna deliberación, tuvieron lugar dichos actos.

A.- En este recurso contencioso-administrativo, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 217/1998, don Pablo impugna la denegación en vía administrativa de su solicitud de que le fuese concedido el derecho de asilo y la condición de refugiado.

La impugnación se formuló contra la denegación por acto ficticio (silencio administrativo con sentido negativo) del recurso de alzada interpuesto ante el Consejo de Ministros en 17 de noviembre de 1993 contra la resolución de 15 de septiembre de 1993, del Ministerio del Interior que denegó aquella petición.

Debemos decir que este recurso contencioso-administrativo se interpuso ante la sala de dicha jurisdicción, en la Audiencia Nacional, en 31 de octubre de 1994. La demanda correspondiente se presentó en 9 de octubre de 1996, y ante la citada Sala de justicia se practicaron los restantes trámites del proceso: contestación del Abogado del Estado y escrito de conclusiones de ambas partes.

Posteriormente, y a petición del Abogado del Estado, la Audiencia Nacional por auto de 1 de abril de 1998, se declaró incompetente en favor de esta Sala 3ª del Tribunal Supremo.

B.- En el expediente remitido por la Administración a la Audiencia Nacional figura el acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 1996 por el que -de conformidad con el informe del Consejo de Estado- se desestima el recurso de alzada interpuesto por don Pablo contra la citada resolución del Ministerio del Interior de 15 de septiembre de 1993.

El Consejo de Estado, en los antecedentes de hecho de su informe hace constar que: «tras darse cuenta de la tramitación del expediente al Alto Comisionado de Naciones Unidas para los refugiados [ACNUR], la Comisión interministerial de Asilo y Refugio informó desfavorablemente la concesión de Asilo».

Debemos decir que, en cualquier caso, es lo cierto que en las actuaciones no figura el informe del ACNUR.

El Consejo de Ministros razona su decisión desestimatoria en el considerando segundo de su acuerdo, que dice así: «Que a tenor de las disposiciones reguladoras del derecho de asilo en España, la concesión del citado derecho gira en torno a dos principios, a saber, la necesidad de la prueba, que se proclama en el artículo 8 de la Ley 5/84, según la cual, la concesión del asilo requiere la concurrencia en el solicitante de algunos de los supuestos prevenidos en los apartados 1 a 3 del artículo 3 de la citada Ley, y la aportación de la prueba por el propio solicitante, como se desprende del contexto de la Ley 5/84 y se proclama expresamente en el artículo 4.5 del Reglamento para la aplicación de la Ley reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado, lo cual puede obtenerse mediante la demostración fehaciente del hecho de persecución alegado, o bien por la existencia o concurrencia de indicios [sic] que en alguna medida y según la naturaleza del caso pudieran permitir la consideración de que el solicitante o su familia, hayan sido objeto de persecución por motivos políticos, de raza, religión o nacionalidad o cualesquiera otros por los que se concede el asilo en España, o existan circunstancias singulares que justifiquen fundadamente el temor de padecerla en caso de retornar a su país de origen, sin que, evidentemente, -sigue diciendo el Consejo de Ministros entrando ya a examinar el supuesto concreto- las meras declaraciones del solicitante puedan ser consideradas como indicio suficiente de la persecución alegada, cuando carezcan de todo punto de referencia o contraste. Asimismo, la existencia de una situación de convulsión e incertidumbre de un país, del que puede constar incluso su falta de respeto a los derechos humanos y a las ideas democráticas de convivencia, no es por sí sola suficiente para estimarla indicio a estos efectos, pues se requiere la prueba de que tal situación se proyecta sobre la persona del interesado, y en este sentido las declaraciones del interesado sin otro elemento de contraste o confirmatorio, no pueden considerarse indicios a estos efectos, como tienen señalado reiteradas sentencias, entre otras, las de la Audiencia Nacional de 10 de febrero y 4 de mayo de 1992, por lo que se evidencia la no concurrencia en el interesado de las causas que posibilitan la concesión de asilo en España y que se previenen en el citado artículo 3 de la Ley 5/84».

Hasta aquí el razonamiento que emplea el Consejo de Ministros para denegar la solicitud del recurrente. Nótese que menciona en dos ocasiones la prueba de indicios, y que las sentencias que invoca son de la Audiencia Nacional.

Aunque tanto la resolución del Ministerio del Interior como el Consejo de Estado, en el informe que ha emitido de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.8 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, parecen poner en duda la personalidad misma del recurrente [pues sólo así puede entenderse que uno y otro órgano se refieran al interesado con la ambigua expresión: «quien dice ser Pablo , y afirma ser nacional de Togo»], el Consejo de Ministros, en cambio, no parece abrigar duda alguna al respecto pues en el resultando primero afirma paladinamente que «don Pablo , nacional de Togo, solicitó asilo en España...etc».

Y es lo cierto que en el expediente administrativo figura -como documento 2 aportado por el interesado y cuya autenticidad nadie discute- un extracto en francés de la resolución del Tribunal Coutumier de Premiere Instance de Lome (Tribunal consuetudinario de Primera Instancia de Lome) dictada en audiencia civil celebrada en 13 de septiembre de 1977, en el que dicho Tribunal declara lo siguiente, después de hacer constar que los hechos de que se trata han quedado probados ante el tribunal: «Declara que Pablo , de sexo masculino nació en Agouévé (Circunscripción de Lomé) en 1963 (en mil novecientos sesenta y tres) de Benito y de María Teresa ». A continuación ordena la inscripción en los registros correspondientes de esta parte dispositiva.

Esta resolución lleva un sello en tinta de la Dirección General de la Policía, Oficina de Asilo y Refugio y escrito a mano la frase «Cotejado con el original», y una rúbrica ilegible.

Por tanto, la personalidad del interesado hay que tenerla por efectivamente acreditada a la vista de todo ello, habida cuenta - repetimos- que la autenticidad de esta transcripción no ha sido negada por nadie.

A.- Como quiera que el Consejo de Ministros niega que haya indicios que permitan tener suficientemente probados los hechos que narra el recurrente, importa transcribir que lo que declaró el recurrente es lo que consta en el documento número 1 por él aportado con su recurso de alzada: « Yo, Pablo , llegué clandestinamente como polizonte en un barco a Barcelona el día 15 de diciembre de 1992. La actual tensión que paraliza mi país es fruto de una tremenda lucha por el poder entre el general Eyadema -con un grupo de fieles, principalmente del norte- y la oposición principalmente del sur, formada por pequeños comerciantes y trabajadores por cuenta propia como es mi caso, ya que residía junto con mi familia en Agoueve. El presidente Eyadema dirige el país con un puño de hierro desde que tomó el poder en el año 1967, cuatro años después de haber dado un golpe de estado, que incluyó el asesinato del primer presidente, Silvanus Olimpio, padre de un dirigente de la oposición actual. El principal instrumento que Eyadema ha utilizado desde su acceso al poder es un ejército compuesto en un 70 por ciento de gente de su mismo grupo étnico, los Kabye, que habitan al norte del país. El conjunto de acontecimientos ligados a la caída del muro de Berlín despertó la conciencia de muchos. Después de una serie de huelgas y manifestaciones populares, el general se vio obligado a aceptar la convocatoria el 12 de junio de 1991, de una Conferencia Nacional Soberana, en la que participaban todas las fuerzas políticas, bajo la presidencia de Mons. La Conferencia nombró primer ministro al presidente de la Liga Togolesa de los Derechos Humanos, Joseph Kokou Koffogoh, y estableció el Alto Consejo de la República como máximo órgano legislativo. Todo parecía fácil pero la Conferencia Nacional empezó a utilizar su poder autónomamente, los delegados del Ejército abandonaron la asamblea, con lo que empezaba un época de gravísimas tensiones. Desde entonces, debido a la cerrazón de Eyadema y a la inexperiencia de la oposición las cosas han ido de mal en peor. El ejercito ha cometido grandes atrocidades, incluyendo un ataque a la Asamblea Nacional, la matanza de civiles y purgas internas dentro de sus propias filas y Koffgoh es acusado por la oposición de pasarse al bando del presidente. En realidad lo que Ayadema pretendía era neutralizar a la oposición y controlar el proceso democrático para seguir en el poder, que hoy ostenta todavía, gracias al apoyo del ejército. Esta maniobra quedó al descubierto a primeros de febrero, cuando la población salió a la calle para exigir la democracia y el ejército reprimió con dureza la manifestación. En la actualidad todos los miembros de mi familia se encuentra en Ghana, al igual que otras 200.000 personas que también huyeron, por ser un país vecino con muy fácil acceso para atravesar la frontera. Eyadema ha vuelto a ganar las elecciones por 4 años más, lo que va encrudeciendo sucesivamente la situación de la gente del sur».

B.- Hay que decir que la Administración del Estado tiene medios sobrados para comprobar la certeza de estos datos, y -en cuestiones tan delicadas como son las de asilo y refugio- no puede, sin más, descalificarse un relato como el que hace el recurrente, máxime cuando el interesado aporta fotocopias de varias páginas de la Revista Mundo Negro correspondiente a septiembre de 1993, y cuya autenticidad -la de la fotocopia y la del texto y fotografías que reproduce- nadie ha negado, de cuya lectura puede obtenerse la convicción razonable de que la situación que describe el interesado, hay que tenerla por verdadera.

C.- Así las cosas debemos recordar lo que sobre esas unidades jurídico-procesales que se designan con los significantes «prueba», «principio de prueba», «hecho indicio», «certeza», y «verosimilitud» tiene dicho ya en varias ocasiones nuestra Sala. Y a tal efecto parece conveniente reproducir el fundamento 4º, letra C, de nuestra sentencia de 25 de septiembre del 2000 (recurso de casación 10.671/1998) en el que puede leerse lo siguiente: «....por ver si, pese a lo genérico del planteamiento que hace el letrado, cabe admitir que un principio de prueba -al menos eso-, capaz de permitir la aplicación de las razones humanitarias que menciona la legislación reguladora del reconocimiento del derecho de asilo y refugio, existe en el caso. Para lo cual parece conveniente empezar por saber qué sea eso de un "principio de prueba"; una expresión que, con más frecuencia de la que fuera deseable, parece utilizarse en un sentido puramente vulgar, a modo de recurso lingüístico o sucedáneo retórico y no como la unidad jurídica que, en verdad, es; tal suele suceder cuando se mezcla en el discurso jurídico con los significantes indicio y presunción. Si nos atenemos al todavía vigente artículo 1253 del Código civil, el indicio es el hecho base que sirve de punto de partida para la inferencia lógica en que consiste la presunción [cuando este otro significante se emplea en sentido dinámico]. Por donde resulta que el indicio no es más que un elemento estático de la presunción, elemento al que ese precepto llama "hecho demostrado". Nótese que esto que acabamos de decir encuentra apoyo también en el artículo 385.1 de la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil [cuyo periodo de vacatio legis está corriendo todavía en el momento en que se dicta esta nuestra sentencia]. En ese precepto, y con referencia a las presunciones legales, se habla de "la certeza del hecho indicio del que parte la presunción" [cierto es que este artículo 385.1 se refiere a las presunciones legales, y aquí nos interesa la presunción judicial, pero la estructura de una y otra unidad jurídica es idéntica, salvo que en un caso (presunción legal) la inferencia la hace el legislador, y en el otro (presunción judicial) la inferencia la hace el juez]. Una vez establecida la distinción entre indicio y presunción, estamos ya en condiciones de averiguar qué sea eso de principio de prueba, para lo cual debemos empezar por advertir que no todos los indicios tiene la misma eficacia indicativa. Hay indicios que permiten hacer una inferencia presuntiva, esto es establecer "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" entre el hecho indicio ("hecho demostrado") y aquel otro hecho "que se trate de deducir"; hay, en cambio, otro tipo de indicios que sólo permiten construir un amago presuntivo, una inferencia más débil, una inferencia que abre camino a la duda. Esta diferente potencia indicativa de los indicios puede rastrearse ya en el artículo 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil que habla de que "el tribunal podrá establecer la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho....." .[Nótese que el artículo 1253 del Código civil se expresa en términos menos comprometidos, pues se limita a decir que "para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciables como medio de prueba..."]. Ahora bien, esa certeza sólo podrá establecerla el tribunal cuando el enlace entre el hecho indicio y el hecho a deducir sea preciso y directo según las reglas del criterio humano. En cambio, cuando el enlace existente entre uno y otro hecho no sea preciso y directo, entonces ya no puede hablarse de certeza sino de verosimilitud. En el primer caso hay presunción, en el segundo caso hay mero amago presuntivo. Pues bien, cuando el indicio, por su menor potencia indicativa, permite únicamente presumir que el hecho a deducir es verosímil, estamos ante lo que técnicamente se llama un principio de prueba. Este concepto de prueba semiplena ( semiplena probatio se lee en el derecho histórico), o prueba no totalmente persuasiva pero que vale para algo [concepto cualitativo que no debe confundirse con el mínimun de prueba, concepto meramente cuantitativo que se exige por la jurisprudencia para destruir la presunción de inocencia (suficiencia a tal efecto de una sola prueba de cargo)], aparece con toda claridad recogido en el artículo 728.2 de la nueva Ley 1/2000, de Enjuiciamiento civil donde se puede leer lo siguiente: "2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de su pretensión el solicitante podrá ofrecerla por otros medios". Es precisamente, el de las medidas cautelares uno de los ámbitos donde la unidad jurídica que, lo mismo la práctica que la doctrina, denomina principio de prueba encuentra aplicación».

Hasta aquí lo que esta Sala 3ª, sección 6ª de este Tribunal Supremo de España tiene dicho sobre esas unidades jurídicas, cuyo significado precisa. La idea que importa retener es ésta: Hay dos clases de indicios: los que permiten hacer una inferencia presuntiva, y los que sólo permiten establecer un amago presuntivo.

El problema estriba, por tanto, en saber si los indicios que aquí tenemos son de aquellos que permiten establecer una inferencia presuntiva o son más bien de aquellos que sólo permitan fijar un amago presuntivo. Si lo primero, obtendríamos una razonable certeza de que lo que sostiene el recurrente coincide con la realidad. Y es precisamente esto lo que ocurre en este caso.

D. Debemos enlazar de nuevo con el hilo conductor de nuestra argumentación. Y al respecto debemos decir que la legislación sobre asilo -tal como está regulada tanto en el derecho interno español como en el derecho internacional- dota al juez, no abierta y explícitamente, pero de manera suficientemente expresiva de un más amplio margen de libertad estimativa para valorar los datos de que dispone en un pleito sobre reconocimiento del derecho de asilo y de la situación de refugiado. Y que esto hay que entenderlo así resulta -sin necesidad de un razonamiento más elaborado- del hecho incontestable de que - de entenderlo de otra manera- las normas de que se trata resultarían imposibles de aplicar en la mayoría de los casos, lo que no es de recibo porque ello equivaldría a convertir en estéril retórica lo que es derecho imperativo.

Esto obliga a tener que admitir incluso que a la Administración no le basta, simplemente con negar valor a lo que declara el solicitante sino que tiene el deber ético y también jurídico -y decir jurídico es decir algo más que derecho escrito- de hacer un esfuerzo de investigación por comprobar la certeza de las alegaciones y demás datos aportados por el interesado.

Esto quiere decir, por ejemplo que, en casos como el que nos ocupa, no basta con la mera comunicación al ACNUR sino que debe reclamarse de éste la información que le permita contar con datos ciertos sobre los que apoyar su decisión. Incluso cabría admitir, por la misma fuerza semántica del sintagma «razones humanitarias», que puede y debe tratar de mantener al día una información suficiente y actualizada sobre la situación real de esos países, lo que puede obtener con suma facilidad a través de los servicios diplomáticos e incluso -llegado el caso- de otras organizaciones públicas o privadas, laicales o eclesiales respecto de las que quepa razonablemente presumir que tienen información sobre el país del que el interesado dice proceder. Cuando son «razones humanitarias» las que el intérprete ha de tener en cuenta para que el valor justicia (art. 1º CE) inspire la aplicación del derecho positivo al caso concreto, es patente que no puede aceptarse que este fin resulte de imposible alcance porque -pudiendo y debiendo estar informada la Administración de esas situaciones de política internacional- se ampare en un aplicación exacerbada del principio o regla de la carga de la prueba y diga que no basta con que las declaraciones del interesado, siendo así que es del todo punto irrazonable negar la certeza de esas declaraciones como es aquí el caso.

E.- Por todo ello, y teniendo en cuenta que es doctrina reiterada de nuestra Sala que en materia de asilo y refugio las razones humanitarias de que habla la correspondiente legislación no exigen necesariamente que la persecución o riesgo de que se trate sea individualizada -esto es: específicamente referida a la persona del recurrente y de su familia-, porque, efectivamente, es contrario a la jurisprudencia de nuestra Sala, sobre la correcta interpretación de esa legislación, que «se requiera la prueba de que tal situación se proyecte sobre la persona del interesado». Eso, dicho así como lo dice el acuerdo impugnado, no es jurídicamente admisible porque llevada esa afirmación a sus últimas consecuencias puede convertir en puramente programática la aplicación de aquélla.

En el caso que nos ocupa -y a la vista de cuanto llevamos dicho, subrayando además que todos estos decires hay que enfrentarlos con el supuesto de hecho que se esté analizando- nuestra Sala entiende que los indicios que aquí han quedado establecidos son de aquellos que permiten concluir que es cierto cuanto afirma el recurrente. Nuestra Sala -que en este pleito está actuando con potestades enjuiciadoras plenas, pues no estamos ante un recurso de casación, sino ante un recurso contencioso-administrativo en única instancia- entiende que no estamos ante indicios meramente indicativos de algo verosímil, sino ante indicios indicativos de una certeza. Y en consecuencia debe estimarse su recurso con anulación de los actos impugnados que hay que declarar, como así lo hacemos, que son contrarios a derecho.

No apreciamos mala fe ni temeridad en ninguna de las partes, por lo que no hay lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo expuesto,