STS, 10 de Mayo de 2011

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 5ª) dictó sentencia con el siguiente fallo: "DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Sixto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Clemente Mármol, contra la Resolución del Ministerio del Interior, de 15 de julio de 2008, que deniega el reconocimiento de la condición de refugiado y derecho de asilo del recurrente, nacional de Free Town (Sierra Leona), declaramos ser conforme a derecho dicho acto recurrido. Sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso. "

Notificada la sentencia, por la representación de D. Sixto se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 8 de julio de 2009, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 3 de septiembre de 2009, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia estimando el recurso.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 6 de noviembre de 2009, remitiéndose las actuaciones a la Sección Quinta. Por proveído de 22 de enero de 2010 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 11 de marzo de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, desestimándolo en su totalidad, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de 7 de febrero de 2011, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, de conformidad con las normas de reparto, teniéndose por recibidas en esta Sección en virtud de providencia de 16 de febrero de 2011, donde quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 26 de abril de 2011, se nombró Ponente a la Excma. Sra. Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para votación y fallo el día 4 de mayo de 2011, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 20 de mayo de 2009 , desestimó el recurso contencioso administrativo nº 837/08, interpuesto por D. Sixto , ciudadano de Sierra Leona, contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 7 de julio de 2008 que le denegó el derecho de asilo en España.

El recurrente en casación solicitó asilo el día 1 de marzo de 2007, exponiendo en síntesis que tras el golpe de estado en Sierra Leona -pareciendo referirse al ocurrido en 1997, encabezado por Alfonso -, se distinguió en hacer propagandismo a favor de los golpistas y que cuando llegaron las fuerzas internacionales ECOMOG asesinaron a muchos partidarios de la guerrilla, lo que seguramente le habría ocurrido a él si no hubiera abandonado el país. Concretamente, narra que, unos diez años antes a su petición de asilo, un tío suyo le indicó que dejara el país porque habían matado a su mujer y a su madre y no sabía si también a su hijo. Ese mismo día se marchó a Guinea Conakry, viajando posteriormente a Senegal, donde estuvo tres años, y después a Mauritania, donde permaneció otros cinco años. No puede volver por las severas penas que impone el tribunal internacional a los que apoyaron a las guerrillas.

Con fecha de 23 de abril de 2007, la instrucción del expediente informó a favor de la inadmisión a trámite de la referida solicitud de asilo, en aplicación del artículo 5.6.d) de la Ley 5/8, de 26 de marzo , reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, modificada por la Ley 9/94, de 19 de mayo , exponiendo las siguientes razones como justificativas de la propuesta de inadmisión:

"Alegaciones carentes de vigencia actual, ya que la solicitante hace referencia a la situación de conflicto bélico del que dice es su país, del que salió hace 10 años. sin embargo, según la documentación consultada, ( EI estado del mundo anuario económico y geopólitico mundial, HRW, country summary, enero 2005), la guerra civil en Sierra Leona finalizó en enero de 2002.Por otra parte, el solicitante dice haber residido tres años en Senegal y cinco en Mauritania, donde no alega haber tenido problema alguno, por lo que pudo haber permanecido allí.

Por otra parte, según la documentación antes citada, en la actualidad están siendo juzgadas por crímenes contra la humanidad, los líderes citados por el solicitante, así como todos aquellos miembros del Frente Revolucionario Unido, acusados de estos crímenes.

No presenta documento de identidad que permita determinar que es quien dice ser.

Por ultimo, se considera que no existen razones humanitarias para emitir un criterio favorable a la aplicación del articulo 17.2 de la Ley de Regulación del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, según se recoge en el Reglamento que lo desarrolla."

De conformidad con el referido informe de la instrucción, por resolución de 9 de mayo de 2007 se acordó la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo formulada por D. Sixto , por las siguientes razones:

"Al concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del articulo 5.6 de la Ley 5/84 , modificada por la Ley 9/94 , por cuanto la solicitud está basada en alegaciones carentes de vigencia actual, habida cuenta que los hechos supuestamente constitutivos de la persecución alegada por el solicitante están alejados en el tiempo como para concluir que tales hechos no constituyen una persecución que justifique una necesidad actual de protección."

Ahora bien, como quiera que D. Sixto había pedido que se admitiera a trámite su solicitud al entender que había transcurrido en exceso el plazo de sesenta días desde la presentación de la misma sin haber sido resuelta, y una vez constatada la efectiva concurrencia de esta circunstancia, por resolución de 15 de octubre de 2007 se acordó la admisión a trámite de la referida solicitud de asilo, en cumplimiento de lo dispuesto en el arto 17.2 del Reglamento de Asilo aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero , a cuyo tenor "el transcurso del plazo de sesenta días desde la presentación de la solicitud sin que ésta se hubiera elevado al Ministro de Justicia e Interior, o sin que este órgano hubiere resuelto la misma, determinará la admisión a trámite de la solicitud" .

El 26 de febrero de 2008, la instructora del expediente suscribió un informe desfavorable a la concesión del asilo (folios 8.1 a 8.2 del expediente), considerando aplicable el artículo 5.8 de la Ley de Asilo , que determina que "la constatación, con posterioridad a la admisión a trámite de la solicitud, de alguna de las circunstancias que hubieran justificado su inadmisión será en todo caso causa de denegación de la misma".

Finalmente, por resolución de fecha 7 de julio de 2008 se acordó denegar el asilo en España a D. Sixto , por las siguientes razones:

"Concurre la circunstancia prevista en el artículo 5.6.b) de la Ley de Asilo , que permite la inadmisión a tramite de las solicitudes de asilo, cuando no se haya alegado ninguna de las causas que dan lugar a la concesión de la protección internacional, y que justificó la resolución que, coincidiendo con el criterio del ACNUR, se dictó en dicho sentido el 9 de mayo de 2007, sin que se notificase al interesado, convenientemente, lo que, de conformidad con lo previsto en el articulo 17.2 del Reglamento de aplicación de la Ley de Asilo, aprobado por el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero , determinó su admisión a trámite.

Corroborada la concurrencia de dicha circunstancia, resulta pues de aplicación lo dispuesto en el artículo 5.8 de la Ley de Asilo , que establece que la constatación con posterioridad a la admisión a trámite de una solicitud de alguna de las circunstancias que hubieran justificado su inadmisión, será en todo caso causa de denegación de la misma.

Por lo anterior, no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer la condición de refugiado, tal y como exige el articulo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados y conforme a lo dispuesto en el articulo I.2 del Protocolo de Nueva York de 1967, sobre dicho Estatuto, Instrumentas Internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo .

Por otra parte, no se desprenden razones humanitarias o de interés publico para autorizar la permanencia en España al amparo del artículo 17. 2 de la Ley de Asilo ."

Contra esta resolución interpuso D. Sixto recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por la sentencia ahora recurrida en casación.

La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico primero, dice reseñar el contenido de la solicitud de asilo del recurrente y la resolución administrativa impugnada, en los siguientes términos:

"Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Ministerio del Interior, de 15 de julio de 2008, que deniega el reconocimiento de la condición de refugiado y derecho de asilo al recurrente, nacional de Free Town (Sierra Leona).

La indicada resolución se fundamenta en que no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer al recurrente la condición de refugiado, tal como exige el artículo 1.A.2, párrafo primero de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados y conforme a lo dispuesto en el artículo I.2 del Protocolo de Nueva York de 1967 sobre dicho Estatuto, Instrumentos Internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo .

El citado acto administrativo razona de forma concreta su apreciación de las alegaciones presentadas por el solicitante de asilo de la siguiente forma:

Parte de los elementos probatorios aportados por el solicitante en apoyo a las alegaciones no pueden considerarse prueba o indicio de persecución alegada, ya que, o bien, se refieren exclusivamente a la situación general de su país de origen y no se desprende de ellos que, como consecuencia de tal situación, haya sido objeto de persecución o pueda abrigar un temor fundado a sufrirla, o bien, presentan irregularidades sustanciales siendo al menos uno de ellos falso.

El relato del solicitante resulta inverosímil, así como genérico e impreciso de la descripción de los hechos que motivaron la persecución alegada y de los aspectos esenciales de la propia persecución, y contradice hechos y circunstancias suficientemente acreditados según la información disponible de su país de origen y la recogida en el expediente, por lo que puede razonablemente dudarse de la veracidad de tal persecución, sin que se deduzcan del expediente otros elementos que indiquen que la misma haya existido, o que justifiquen un temor fundado a sufrirla.

El resto de los elementos probatorios aportados, valorados en su conjunto y en relación con los elementos probatorios mencionados anteriormente y con el relato del solicitante, no resultan suficientemente para considerar acreditada, ni aún indiciariamente.

El recurrente presenta su solicitud de asilo alegando las razones de persecución personal que se pueden resumir de la siguiente forma:

" El Sr. Sixto solicitó asilo en España el 1 de marzo de 2007 alegando que hace diez años tuvo que abandonar su país por haber sido asesinadas su mujer y su madre, desconociendo la suerte que habría corrido su hijo.

Permaneció una serie de años vagabundeando por Ghana y Mauritania, donde entró en contacto con unos armadores españoles y se puso a trabajar para ellos como cocinero y así poder pagar el pasaje para llegar a España (San Sebastián de la Gomera.)."

A continuación, tras fijar el marco normativo y jurisprudencial aplicable al litigio, resume en su fundamento jurídico tercero las pretensiones del recurrente, y pasa a continuación, en su fundamento jurídico cuarto, a examinar el caso sometido a su enjuiciamiento, exponiendo las razones que le llevan a desestimar el recurso contencioso-administrativo. Dice al respecto la sentencia lo siguiente:

"[...] A la vista de la documentación constitutiva del expediente administrativo, sólo cabe compartir los razonamientos del acto recurrido y el informe de la instrucción en que el relato de persecución alegado por el recurrente es inverosímil, y, además, no se ha acreditado con prueba al menos indiciaria una persecución de las contempladas en el artículo 1.A de la Convención de Ginebra de 1951 .

Por último, también se ha de coincidir con la resolución recurrida en que no se ha aportado prueba, al menos indiciaria, que acredite un relato de persecución sistemática de carácter personal por motivos políticos o ideológicos por parte de las autoridades del país de origen o que éstas la hayan consentido o mostrado pasivas. Ciertamente, la actual situación de Sierra Leona, sobre la que existe abundante información, refleja la existencia de un conflicto en el que los derechos humanos no están adecuadamente asegurados, si bien las autoridades están haciendo esfuerzos en la dirección de restablecer la normalidad.

Pero no obstante ello, en un caso como el de autos, de solicitud de concesión del derecho de asilo y del estatuto de refugiado, es necesario acreditar la citada persecución de forma individualizada, lo que no ha hecho el recurrente, sino en base a una documentación que no ofrece garantía alguna ya en vía administrativa, y que en vía judicial no se ha solicitado prueba que de algún modo pudiese hacer desaparecer esos elementos de duda.

En resumen, el recurrente, aparte de que ha presentado un relato inverosímil por lo ya expuesto, no ha acreditado haber sido objeto de persecución en Sierra Leona por ninguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra de 1951 a tenor de Jurisprudencia dictada en aplicación de la misma, sin que existan tampoco indicios, ni en el expediente administrativo ni en el presente recurso contencioso-administrativo, de los que se deduzcan de forma suficiente y verosímil ese requisito esencial, por lo que la resolución administrativa impugnada ha de ser confirmada al ajustarse plenamente a derecho. "

D. Sixto interpone contra esta sentencia el presente recurso de casación, que consta de dos motivos.

En el primer motivo, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio , parece desarrollar el recurrente tres alegaciones diferenciadas: primero , la infracción del artículo 1.A.2 párrafo 1º de la Convención de Ginebra, afirmando que la sentencia de instancia no valora la existencia de fundados temores de persecución por causas políticas que ha sufrido, así como la imposibilidad, a causa de dichos temores, de regresar a su país, y, mucho menos, de conseguir pruebas, dado que el conflicto armado continúa y la sociedad de Sierra Leona tiene un marcado carácter tribal, siendo considerado el apoyo a los insurgentes como un delito castigado con la pena de muerte; segundo , que no se ha pronunciado la sentencia de instancia sobre la petición propuesta en la demanda de forma subsidiaria de aplicar el artículo 17.2 de la Ley reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado; y tercero , la vulneración del artículo 57.1 de la "LOE " - sic-, que, según el recurrente, permite la posibilidad de sustituir la sanción de expulsión por la de multa.

En el segundo motivo, sin expresar al amparo de qué concreto apartado del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio , se formula, pues se limita el recurrente a afirmar que el artículo 5.4 de la LOPJ permite fundamentar el recurso de casación en la infracción de un precepto constitucional, se alega escuetamente, con cita y transcripción del artículo 24.1 de la Constitución, que "la sentencia impugnada incurre en la vulneración de la tutela judicial efectiva toda vez que no ha resuelto todas las propuestas de la demanda."

Examinaremos conjuntamente estos motivos de casación tratando de dar una respuesta ordenada a las distintas y heterogéneas alegaciones formuladas, pues bajo la solo aparente separación formal de esos dos motivos, a lo largo de su desarrollo se entremezclan y repiten, de forma desordenada, diversas alegaciones de diferente naturaleza, sin especificar a qué concreto motivo casacional se acogen y sin separar con claridad las alegaciones referidas a vicios "in procedendo" (relativas a defectos en la motivación de la sentencia) y las relativas a vicios "in iudicando" (sobre el tema de fondo examinado en el proceso), lo que dificulta el análisis casacional.

Comenzando, pues, nuestro examen por las alegaciones relativas a vicios "in procedendo", parece denunciar el recurrente la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, tanto en el motivo primero (al denunciar que no se ha pronunciado la sentencia de instancia sobre la petición propuesta en la demanda de forma subsidiaria de aplicar el artículo 17.2 de la Ley reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado) como en el motivo segundo (en el que se limita a alegar genéricamente que no ha resuelto la sentencia de instancia "todas las propuestas de la demanda", sin precisar más al respecto).

Ahora bien, estas alegaciones son rechazables porque no se han formulado, como procede, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional . En efecto, la incongruencia que parece que se reprocha a la sentencia de instancia constituiría, en todo caso, una infracción de las normas reguladoras de las resoluciones judiciales, determinante, en su caso, del quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, siendo la letra c) del indicado precepto la vía procesal adecuada para hacer valer esta denuncia. Empero, la parte recurrente no sólo no formula estas alegaciones al amparo del citado motivo, sino que manifiesta expresamente que "el recurso de casación se interpone fundado en el motivo d) del art. 88.1 Ley Jurisdiccional y el Art. 24 C " , es decir, se articula el recurso de casación al amparo del subapartado d) del propio artículo 88.1 , en el que sólo cabe residenciar el "error in iudicando", es decir, el error de juicio cometido por la Sala de instancia al resolver una cuestión objeto de debate.

Por lo que respecta a la alegación relativa a la supuesta infracción del artículo 57.1 de la "LOE" -referencia que hemos de entender realizada a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero 2000 , reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social-, se trata de una alegación manifiestamente carente de fundamento, pues dicho precepto no guarda relación alguna con la cuestiones debatidas en el proceso. En efecto, el artículo referido se refiere al procedimiento sancionador por infracciones a la legislación de extranjería y regula determinados casos en los que cabe imponer al infractor extranjero la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa, pero en el caso aquí examinado lo impugnado era una resolución denegatoria de asilo que no tiene naturaleza sancionadora, por lo que la cita como infringido de aquel precepto resulta incomprensible.

Finalmente, hemos de examinar las alegaciones relativas a la infracción del artículo 1.A.2 párrafo 1º de la Convención de Ginebra, a través de las cuales suscita el recurrente el tema de fondo. Hemos de anticipar, no obstante, que este análisis se ve notablemente dificultado por la deficiente tramitación y resolución del expediente en vía administrativa y por la no menos compleja redacción de la sentencia de instancia.

En efecto, durante la tramitación del expediente administrativo se cometieron determinadas irregularidades, que quedaron anteriormente reflejados al exponer el iter que siguió dicha tramitación. Así, en un primer momento el instructor del expediente emitió informe con fecha 23 de abril de 2007 proponiendo la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo, en aplicación del artículo 5.6.d) de la Ley 5/84, de 26 de marzo . De conformidad con dicho informe, por resolución de 9 de mayo de 2007 se acordó la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo formulada por D. Sixto , por concurrir la circunstancia contemplada en el mencionado artículo 5.6 .d), toda vez que "la solicitud está basada en alegaciones carentes de vigencia actual, habida cuenta que los hechos supuestamente constitutivos de la persecución alegada por el solicitante están alejados en el tiempo como para concluir que tales hechos no constituyen una persecución que justifique una necesidad actual de protección". Sin embargo, esta decisión fue dejada sin efecto, admitiéndose la solicitud de asilo, por haber sido rebasado el plazo del artículo 17.2 del Reglamento de Asilo. Así las cosas, el instructor emitió nuevo informe de 26 de febrero de 2008 , desfavorable a la concesión del asilo por aplicación del artículo 5.8 de la Ley de Asilo 5/1984, de 26 de marzo. Empero , la resolución denegatoria del asilo de 7 de julio de 2008, lejos de denegar el reconocimiento de la condición de refugiado por aplicación de aquel artículo 5.8 en relación con el 5.6 .d), como habría sido lo coherente, introdujo una fundamentación jurídica discordante con las actuaciones desarrolladas en el expediente de su razón, cuya inclusión sólo puede responder a un error en su elaboración, pues aun remitiéndose formalmente a la precedente resolución de inadmisión a trámite de 9 de mayo de 2007, no se recoge como causa de denegación del asilo la que allí se citaba como causa de inadmisión (esto es, la prevista en el artículo 5.6 .d) de la Ley 5/84), sino la prevista en el artículo 5.6.b) de la Ley 5/84, de 26 de marzo (puesta en relación con el artículo 5.8 de la citada Ley ), recogiéndose así como causa de la denegación, no la lejanía en el tiempo de los hechos alegados que no permitía apreciar la necesidad actual de protección -tal y como inicialmente se apreció- sino el no haberse alegado ninguna de las causas que dan lugar a la concesión de la protección internacional.

El error así cometido en la resolución denegatoria de asilo no se clarificó sin embargo, en la sentencia de instancia. Al contrario, ésta, lejos de reconducir las cosas, transcribió como texto de la resolución denegatoria impugnada uno distinto del propio de ella, y más aún, nada dijo sobre la discordancia entre la resolución denegatoria del asilo y las actuaciones previas en el curso del expediente, limitándose a basar la desestimación del recurso contencioso-administrativo en una combinación de argumentos (con los que dice que comparte los razonamientos del acto recurrido y el informe de la instrucción) que en algunos casos coincidían con los sostenidos por la Administración al denegar el asilo y en otros no. En definitiva, la sentencia de instancia no sólo no aclara como era conveniente que la verdadera causa de la denegación era la inicialmente indicada (esto es, carecer las alegaciones de toda vigencia al estar referidas a lo ocurrido en el supuesto país del recurrente diez años antes de solicitar el asilo), sino que confundió las razones de la desestimación del recurso, introduciendo incluso razonamientos ajenos al caso examinado, como los relativos a la falta de prueba indiciaria suficiente, improcedentes al tratarse de una denegación del asilo por concurrir una causa de inadmisión y no tratarse, por ende, de que el relato no estuviera debidamente probado, sino de que dicho relato no era útil a los efectos pretendidos.

Ahora bien, aun constatando cuanto acabamos de decir, ocurre que en el escrito de interposición del recurso de casación nada dice el recurrente que nos permita reconducir el debate procesal al terreno adecuado, pues ni denuncia en debida forma la incorrecta motivación de la sentencia, ni critica las desviaciones argumentales de su fundamentación jurídica. Simplemente, se limita a manifestar, y eso de forma vaga y sucinta, cierta discrepancia con la sentencia de instancia, insistiendo en que ha sido perseguido en su país de origen, pero ni rebate los (acertados o equivocados) planteamientos recogidos en aquella sentencia, ni dice nada que permita contrarrestar la razón real por la que se rechazó su solicitud, a saber, la pérdida de vigencia de los hechos relatados. En efecto, de la narración vertida sobre la solicitud de asilo se desprende que los hechos en que se sustenta la petición tuvieron lugar en un tiempo muy alejado, pues se remontan aproximadamente a 10 años atrás, de manera que carecen de total actualidad y vigencia al momento de formalizar la petición, a lo que hay que añadir que no se advierte de lo actuado en el expediente administrativo razones humanitarias específicas que pudieran autorizar la permanencia en España, al amparo del artículo 17.2 de la Ley 5/84, de 26 de marzo, de Asilo y de la Condición de Refugiado.

Así que el recurso de casación no puede prosperar.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,