STS, 17 de Septiembre de 2001

Con fecha 23 de noviembre de 1.998, el Juzgado de lo Social núm 2 de San Sebastián, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda formulada por D. Clemente, contra Petróleos del Norte S.A. (PETRONOR), Asepeyo, Exploracoes Mineiras Vicario Limitada, Construcciones Galdiano S.A., Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Diputación Foral de Guipúzcoa, Instituto Nacional de la Seguridad Social Portuguesa, Compañía Portuguesa de Seguro S.A. (A. Social), impugnatoria de la Resolución dictada por el Inss el día 20-6-94 en el expediente nº 94/503944, debo declarar y declaro dicha Resolución ajustada a derecho, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda.".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El demandante, D. Clemente, de nacionalidad portuguesa, comenzó a prestar servicios para la empresa Exploracoes Mineiras Vicario Limitada, el día 16-9-91, con categoría profesional de Oficial 1ª Encofrador.- La mencionada empresa tiene su domicilio social en Portugal, pero no desarrolla actividad en dicho país, sino en distintas provincias españolas a donde desplaza trabajadores contratados en Portugal. Su sede central en España se ubica en la Avda. 1º de Mayo nº 2 de Valle de Trapaga (Vizcaya).- 2º.- El actor en el mes de Agosto de 1.992, trabajó 26 días incluyendo festivos, percibiendo la cantidad de 181.500 pts por todos los conceptos incluida la parte proporcional de pagas extras en Portugal, sin que consten otros devengos computables en la base reguladora. En consecuencia la base reguladora de la prestación por I.P.P. asciende a 181.500 pts.- 3º.- la empresa Exploracoes Mineiras Vicario Limitada, figuraba de alta en la Seguridad Social portuguesa y cotizaba en ese país por sus trabajadores desplazados a España, si bien lo hacía en cuantía muy inferior a la que correspondía en razón de los salarios percibidos por éstos.- Constan cotizaciones a la Seguridad Social portuguesa en los siguientes períodos: Septiembre 91 ... 6 días.- Octubre 91 ... 20 días.- Noviembre 91 ... 16 días.- Diciembre 91 ... 13 días.- Enero 92 ... 13 días.- Febrero 92 ... 6 días.- Marzo 92 ... 20 días .- Marzo 92 ... 10 días.- Abril 92 ... 13 días.- Mayo 92 ... 10 días.- Junio 92 ... 10 días.- Julio 92 ... 20 días.- Agosto 92 ... 15 días.- Septiembre 92 ... 20 días.- 4º.- El día 20-9-91, la empresa codemandada Construcciones Galdiano S.A., subcontrató a Exploracoes Mineiras Vicario Limitada, para la realización de los trabajos de estructura de hormigón en las obras que Construcciones Galdiano llevaba a cabo en la factoría Indalux de Guetaria. Obra en el ramo de prueba de la codemandada, copia del referido contrato que se da por reproducido.- El demandante en virtud de otras subcontratas trabajó en varias obras de Construcciones Galdiano. En Agosto de 1992, ésta empresa junto con otras constructoras, constituyeron una Unión Temporal de Empresas, para llevar a cabo las obras de reforma de defensas del Atrague nº 1 del Dique de Poniente en el Abra Exterior de Bilbao, ejecutadas por la entidad Petronor S.A..- 5º.- El demandante se incorporó a la mencionada obra en el puerto de Bilbao, puesto que seguía trabajando para Construcciones Galdiano en virtud de la subcontrata concertada con la empresa portuguesa.- El día 25-9-92, el actor sufre un accidente de trabajo siendo atendido en el Hospital de Cruces de Baracaldo. Los gastos médicos y estancia hospitalaria los abona Julio Vicario Lase. Permanece en el Hospital hasta el 14-9-92. En fecha 26-11-92 es intervenido quirúrgicamente del ojo izquierdo, dándosele de alta para el trabajo con fecha 11-1-93.- 6º.- Con fecha 15-4-94 se dio inicio al expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en solicitud de Invalidez Permanente, y la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó Resolución el día 20-6-94 en el expediente nº 94/503944-16, en la que se reconocían como secuelas las siguientes: Traumatismo ocular O.I. (desprendimiento de retina, hemorragia intraocular). OI-percibe luminosidad (zona temporal y superior). Reti-=D-Visión normal. Acordaba declarar desestimada su solicitud porque en el momento de producirse el accidente, se encontraba en alta y cotizando a la Seguridad Social Portuguesa. No figura afiliado a la Seguridad Social Española.- 7º.- El demandante presenta en la actualidad pérdida de la visión en el ojo izquierdo.- 8º.- El demandante formuló reclamación previa el 20-7-94 expresamente desestimada el 29-7-94.- 9º.- Al producirse el accidente la empresa Exploracoes Mineiras Vicario Limitada, emitió parte de accidente para la Seguridad Social portuguesa, con fecha 30-9-92. El demandante percibió prestaciones por incapacidad durante el periodo de su baja médica, del 26-9- 92 al 11-1-93.".

Posteriormente, con fecha 21 de septiembre de 1.999, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se estima, en lo sustancial, el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Clemente contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Guipuzcoa-Donostia, de 23 de noviembre de 1.998, dictada en sus autos núm 848/94, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Exploracoes Mineiras Vicario Limitada, Construcciones Galdiano SA, Petróleos del Norte SA, Diputación Foral de Guipuzkoa, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, ASEPEYO, Centro Regional de Seguridad Social de Braganza y Compañía Portuguesa de Seguro SA, sobre prestación de incapacidad permanente parcial. En consecuencia, con revocación de su pronunciamiento y acogiendo sustancialmente la demanda de D. Clemente, le reconocemos en situación de incapacidad permanente parcial, a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 25 de septiembre de 1.992, con derecho al cobro de una indemnización de 5.026.152 ptas., condenando: 1) a la Tesorería General de la Seguridad Social a abonárselo en concepto de anticipo; 2) a Exploracoes Mineiras Vicario Limitada a ingresar dicha cantidad en la Tesorería General de la Seguridad Social, como responsable directo de la prestación; 3) a Construcciones Galdiano SA a responder solidariamente con el anterior de ese ingreso, si bien limitado a 3.877.294 pts; 4) a Petróleos del Norte SA a ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social la parte de la prestación en cuyo abono hayan sido declarados insolventes los dos empresarios anteriores; 5) Al Instituto Nacional de la Seguridad Social a responder de dicho ingreso, caso de que los tres empresarios citados resulten insolventes.".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Petróleos del Norte S.A. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 17 febrero de 2.000, alegando 1º.- la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de junio de 1.998.

Por providencia de esta Sala de 24 de abril de 2.001, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 11 de septiembre de 2.001, fecha en que tuvo lugar.

El trabajador demandante, de nacionalidad portuguesa, venía prestando servicios para la empresa de la misma nacionalidad "Exploraçoes Mineiras Vicario Limitada", para llevar a cabo tareas propias de su categoría de oficial encofrador en trabajos de estructura de hormigón subcontratadas por la empresa "Construcciones Galdiano, S.A.". En agosto de 1.992 ésta última, junto con otras constructoras, constituyeron una Unión Temporal del Empresas para llevar a cabo las obras de reforma de defensas del Trague número 1 del Dique de Poniente del Abra Exterior de Bilbao, ejecutadas por la empresa hoy recurrente en casación para la unificación de doctrina, "Petronor, S.A.". El referido trabajador se incorporó a esa obra en virtud de la subcontrata existente entre "Construcciones Galdiano S.A." y la empresa portuguesa.

El día 25 de septiembre de 1.992 dicho operario sufrió un accidente de trabajo, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 11 de enero de 1.993, quedándole como secuela la pérdida de visión en el ojo izquierdo. La resolución del INSS que puso fin al expediente de incapacidad tramitado al efecto, le negó la prestación por no estar afiliado a la Seguridad Social Española, sino a la Portuguesa, a la que cotizaba la empresa, si bien en cantidades muy inferiores a las exigibles en la Seguridad Social Española. Planteada demanda para el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, el Juzgado de lo Social número 2 de los de San Sebastián dictó sentencia el 23 de noviembre de 1.998 en la que se desestimaba la demanda y se absolvía en consecuencia a todos los demandados.

Esta sentencia fue recurrida en suplicación por el trabajador, estimándose en lo sustancial el recurso en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de septiembre de 1.999 en la que se reconocía al trabajador en situación de incapacidad permanente parcial derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con derecho al percibo de la cantidad de 5.026.152 ptas. a cuyo abono por vía de anticipo condenaba a la Tesorería General de la Seguridad Social, a Exploraçoes Mineiras a ingresar dicha cantidad en la Tesorería como responsable directa, a Construcciones Galdiano a responder solidariamente de una parte de dicho ingreso y subsidiariamente a Petróleos del Norte S.A. a ingresar en las Tesorería la parte de la prestación en cuyo abono hayan sido declarados insolventes los dos empresarios anteriores.

Frente a dicha sentencia se interpone por la empresa Petróleos del Norte, S.A. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, invocándose como sentencia contradictoria con la recurrida, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 18 de junio de 1.998. En ella se aborda un supuesto en el que una empresa de transformado de plásticos encarga a un empresario individual del ramo de la construcción la ejecución de las obras de los lavabos de la empresa, tarea que se asigna a un operario que sufre un accidente de trabajo el día 7 de agosto de 1.995 sin estar en alta en la Seguridad Social ni asegurada la contingencia de accidente de trabajo. Como consecuencia del accidente el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal desde la fecha del accidente hasta el 4 de julio de 1.996, fecha en la que fue dado de alta por curación sin secuelas.

Reclamado el importe del subsidio, el Juzgado de lo Social condenó con carácter principal y directo al empresario individual y de manera subsidiaria a la empresa que había encargado la obra. Sin embargo, la Sala de lo Social en la sentencia de contraste, aplicando el artículo 127.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.994, entendió que al ser la actividad de la empresa propietaria de la obra la de transformados del plástico, resultaba aplicable la excepción a la subsidiariedad en la responsabilidad de la empresa que previene dicho precepto, en relación con el párrafo segundo del número 2 del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, al que, según se dice en la sentencia, se remite el 127.1 LGSS. De esta forma, como la remodelación de los aseos de la empresa principal no era actividad propia, ni tampoco se había llevada a cabo por razón de una actividad empresarial, la Sala de Cataluña excluyó la responsabilidad subsidiaria de aquélla y se mantuvo únicamente la condena de la empresa de la construcción para la que el operario prestaba servicios.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 27 y 28 de enero de 1.992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997 y 23 de septiembre de 1998).

Tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, de la descripción de los hechos, fundamentos y pretensiones de las resoluciones que se acaban de analizar, se puede afirmar que no existe la necesaria identidad sustancial entre ellos, tal y como exige el referido artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Inicialmente se parte de la existencia de un accidente de trabajo en ambos casos sufrido por un trabajador mientras llevaba a cabo su actividad en otra empresa distinta a aquella con la que le une directamente el vínculo laboral, realizando trabajos en régimen de contrata o subcontrata para el propietario de una obra. También se trata en ambos supuestos de determinar el alcance de la responsabilidad subsidiaria de dicho empresario principal, cuando se aprecia la existencia de una responsabilidad en las prestaciones de Seguridad Social derivada de incumplimientos de la empresa o empresas directa o solidariamente obligadas.

Pero ahí terminan las semejanzas. La realidad es que, tal y como se argumenta con detalle en el fundamento séptimo de la sentencia recurrida, para imponer la responsabilidad subsidiaria a la empresa que hoy recurre, Petronor S.A., se parte de la fecha del accidente, 25 de septiembre de 1.992, y se aplica el artículo 97.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974, que ninguna referencia contiene a elementos jurídicos que resultaron relevantes para resolver el problema planteado en la sentencia de contraste. La sentencia recurrida en ningún momento aplicó el artículo 127.1 LGSS de 1.994, pese a lo que la parte recurrente insiste en el escrito de interposición en denunciarlo como infringido, y basta comparar los enunciados de ambos preceptos para comprender que tienen redacciones distintas y proponen una solución normativa gramaticalmente diferente al problema de la responsabilidad empresarial subsidiaria en orden a las prestaciones de Seguridad Social. La "ratio decidendi" en la resolución combatida se desprende directamente del artículo 97.1 LGSS de 1.974, en el que ninguna referencia se hace al artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, la sentencia de contraste basa todo su razonamiento central en determinar el alcance del número 1 del artículo 127 LGSS 1.994 para llegar a la conclusión de que la empresa recurrente en suplicación se encontraba dentro del supuesto legal reformado y por ello resultaba de aplicación la excepción prevista en el último párrafo del número segundo del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Así se afirma en la sentencia de referencia que "ni la contrata efectuada era de la propia actividad de la empresa ni se realizó por razón de una actividad empresarial".

Se trata entonces de normas distintas las que sirvieron de base a las decisiones que aquí se comparan, de forma que esta Sala si tuviese que resolver, una vez admitido el recurso de casación, el debate suscitado en suplicación, tendría que decidir sobre la correcta aplicación de una norma, el artículo 127.1 LGSS de 1.994, que en ningún momento pudo ser utilizada para resolver la controversia en la sentencia recurrida. De hecho, el problema básico sobre el alcance de los conceptos jurídicos de "propia actividad" o "actividad empresarial" no fue analizado en la sentencia recurrida, precisamente porque el artículo 97.1 LGSS tenía una redacción distinta al actual 127.1 LGSS.

En consecuencia, no existe la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre las sentencias comparadas que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para que esta Sala pueda ejercer su función unificadora de la doctrina, por lo que procede acordar la inadmisión del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con lo cual la Sala no puede pronunciarse sobre el problema de fondo que consiste en determinar si la distinta redacción de los preceptos examinados supone realmente un distinto tratamiento del problema de la subsidiariedad en las responsabilidades empresariales en materia de prestaciones de Seguridad Social. La inadmisión en este trámite procesal supone la desestimación del recurso, imponiéndose las costas a la parte recurrente, tal y como dispone el artículo 233 de aquella norma, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.