STS 149/1999, 17 de Marzo de 1999

El acusado, según la Audiencia, fue sorprendido por la Policía, que estaba realizando las oportunas investigaciones al respecto, cuando depositaba en el suelo de un bar una bolsa conteniendo casi un quilo de cocaína base, con una altísima pureza de más del 80 %, en razón a todo lo cual, y estimándose existía intención de traficar con la referida droga, tras el oportuno juicio de inferencia llevado a cabo por los jueces de la Audiencia, se le condenó como autor del delito previsto en los artículo 368 y 369.3 del Código Penal vigente.

El primer motivo aducido en contra de la resolución impugnada, lo es al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para a su través denunciar, conjuntamente, la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un Juez imparcial y a un proceso con todas las garantías, todo ello como consecuencia de haberse negado al recurrente la lectura del atestado inicial de la Policía tanto en la primera asistencia al detenido como en la posterior comparecencia del artículo 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Consecuente y necesario es constatar lo acaecido, según se trasluce de las actuaciones practicadas: 1. El día 7 de octubre de 1996 el acusado es detenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (folio 13) por un presunto delito contra la salud pública al ser sorprendido cuando "colocaba" una bolsa de papel negro junto a una mujer, en el interior de un Bar, conteniendo dicha bolsa casi un quilo de cocaína de una gran pureza, como se acaba de referir. 2. El acusado es detenido y conducido a Comisaría, en donde es informado de sus derechos, negándose, a presencia de Abogado, a prestar declaración (folios 4 y 5). 3. En el Juzgado de Instrucción (folio 13) es nuevamente informado de sus derechos el día 10 de Octubre de 1.996. 4. Con igual fecha, asistido del mismo Abogado, presta declaración ante el Juez de Instrucción manifestando "que conoce los motivos de su detención, que no llevaba ninguna bolsa sino que se encontraba en un bar cuando fue detenido, viendo que los policías recogían una bolsa que se encontraba al lado del declarante" (folio 14), sin que el Letrado haga manifestación alguna respecto al atestado instruido por la Policía. 5. A continuación, tuvo lugar la audiencia prevista en el artículo 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el curso de la cual es entonces cuando el Letrado del acusado solicita ahora la vista del atestado a la vez que manifiesta que no puede informar por no haber conocido dicho documento. 6. El Juez de Instrucción denegó la petición de la defensa, con lo que el Letrado, tras emitir su protesta, renunció a informar.

Tanto el Letrado como el acusado conocían perfectamente los hechos y las circunstancias que habían determinado la detención de aquel, y es con ese previo conocimiento con el que el ahora recurrente, asistido de su Letrado, contestó a las preguntas que en sede judicial se hicieron, sin alegarse, por uno o por otro, desconocimiento de los hechos, del atestado o de cualquier otra circunstancia que pudiera privar de eficacia a la defensa en ese importante acto de declaración judicial, máxime cuando el acusado había renunciado, asistido de su Abogado, a prestar declaración ante la Policía.

Reclamar, momento más tarde (con ocasión de la comparecencia del artículo 504 bis 2 de la Ley procesal) la lectura del atestado y manifestar que desconoce su contenido, revela quizás una conducta defensiva poco coherente y en ningún caso afectada por la vulneración de los principios constitucionales invocados ni, por supuesto, indefensión, porque de haber existido, ello traería causa de una omisión imputable a la representación del recurrente cuando por primera vez le fue tomada declaración judicial al acusado, a presencia de su Abogado, momento procesal previo y anterior a la audiencia del citado artículo 504 bis en que posiblemente le fue denegada la petición por estar ya fuera de lugar. En cualquier caso, y prescindiendo tanto de la extemporaneidad del Letrado como de la rígida actitud del instructor, quizás en contra del "clima" que ha de primar en toda intervención de la autoridad judicial, resulta intranscendente, por su poca entidad cualitativa, el problema ahora traído a colación si la inexistencia de indefensión está fuera de toda duda. De todas maneras, aunque al Abogado le asistiera el derecho a conocer el atestado en la audiencia señalada en el artículo citado, se trataría de una cuestión ajena al problema jurídico del juicio y de la casación.

Más con lo dicho hasta ahora no acaba la contestación al primer motivo aducido, en tanto que el recurrente denuncia, a continuación del supuesto anterior, otros temas que se ignora porqué no han venido estructurados por medio de otros motivos independientes. En cualquier supuesto ello no debe ser óbice para analizar el contenido de tales reclamaciones. Queda constancia de la confusión que equivoca incluso al Ministerio Fiscal cuando estima se trata de motivos distintos.

Se denuncia también, y en primer lugar, la indebida denegación de la prueba pericial dactiloscópica de la bolsa intervenida y de los dos envoltorios que, con la droga, se encontraban en el interior de la citada bolsa.

La huella papilar es la que deja el contacto o el simple roce de las caras, palmar o plantar, de las extremidades distales de los miembros con una superficie lisa cualquiera, presentando el aspecto de un dibujo conformado por diferentes líneas curvadas, viniendo a estar constituida tal huella por pequeñas partículas de sudor que reproducen fielmente los surcos y salientes del tegumento.

Tales características son fácilmente comprobables empíricamente por cualquiera y conocidas desde la mas remota antigüedad, pero su utilización con fines indentificativos, como dice la Sentencia de 18 de septiembre de 1995, ha sido mas reciente, al sustituirse el sistema antropométrico por el dactiloscópico, habida cuenta de la seguridad que presenta para la correcta identificación personal, siempre sobre la base de estas características, a) ser inmutables tales dibujos epidérmicos, que aparecen ya en el cuarto mes de vida intrauterina y desaparecen tan solo con la putrefacción cadavérica, b) no ser modificables ni patológicamente ni por propia voluntad del sujeto portador, y c) ser únicas y exclusivas de cada persona, nunca idénticas a las de otra cualquiera.

Quiere decirse con todo ello que los informes lofoscópicos son medios aptos para destruir en su caso la presunción de inocencia. En consecuencia se trata ahora de una alegación que, en sentido contrario, pudiera servir para lógicamente ejercitar el derecho de defensa.

En el caso enjuiciado fue denegada reiteradamente la prueba pericial solicitada al respecto, tanto por el Instructor en dos ocasiones como por la Sala de instancia en una ocasión (ver los folios 37 y 55 de la instrucción, y folio 29 del rollo de la Audiencia).

Dentro de lo que supone e implica la pertinencia de las pruebas, como distinta de la necesidad, aquí cabe decir que la ausencia de huellas en la bolsa de plástico, o de los dos envoltorios, no supondría nunca que el acusado no hubiere portado la misma, pues, aparte de las distintas maneras existentes para llevar un paquete de esas características, sin necesidad de asirlo material y físicamente con las manos, aparte de eso, se repite, no debe olvidarse la naturaleza especial del material de que se trata, difícil de recoger y conservar permanentemente rastros de huellas dactilares. La impertinencia de la prueba vendría además ratificada si se tienen en cuenta las manifestaciones de quienes, vigilando al acusado, conocieron los detalles y las particularidades del transporte de la bolsa directamente observada por aquellos.

De acuerdo con la doctrina expuesta, entre otras, por las Sentencias de 30 de mayo de 1997 y 23 de mayo de 1995, ha de recordarse que el derecho a la prueba, aun cuando con la Constitución adquiere rango de derecho fundamental, no es desde luego absoluto e ilimitado. Ese derecho para utilizar los medios de prueba pertinentes, inseparable del propio derecho de defensa, se encuentra en realidad ubicado en el artículo 24.2 constitucional y se refiere a las pruebas directamente relacionadas con el objeto del proceso, tanto en cuanto a la existencia del hecho típico como a la autoría y a la culpabilidad del inculpado (Sentencias de 22 y 25 de Octubre de 1993 y 18 de Junio de 1994).

Sin embargo (Sentencia de 22 de Marzo de 1995) para la prosperabilidad de la denuncia casacional por la indebida denegación de un medio de prueba será necesario por lo común que se acredite la trascendencia de dicha inadmisión sobre la sentencia aquí condenatoria, ya que sólo si se comprobase que el fallo pudo haber sido otro en el caso de haberse practicado la prueba omitida, cabría hablar de indefensión como punto de partida de una entonces manifiesta vulneración de otros elementales derechos fundamentales (derecho de defensa, proceso con todas las garantías y, en fin, la tutela judicial efectiva), tal y como proclama la Sentencia de 31 de Octubre de 1994.

Las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 y del Tribunal Constitucional de 1 de Julio de 1986 y 5 de Octubre de 1989 abundan en la misma orientación en tanto aquel derecho a la prueba deja de ser incontrovertido si la cuestión concreta de que se trata aparece sobradamente acreditada por otras pruebas practicadas sobre los mismos hechos. Todo ello es consecuencia, en suma, de la doctrina general del Tribunal Constitucional (Sentencias de 1 de Octubre de 1990 y 22 de Marzo de 1993) en orden a la indefensión, que únicamente concurre, no por la vulneración puramente formal del proceso, sino cuando esa infracción lleve consigo, materialmente, el menoscabo real y efectivo del derecho de defensa.

También al amparo del artículo citado de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia, por la representación del recurrente, la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, dadas las contradicciones en que incurrieron los funcionarios de policía en sus testimonios y la falta de asistencia al Juicio Oral de la testigo junto a la que habíase colocado la susodicha bolsa.

La reclamación ha de ser desestimada por cuanto que implícitamente se reconoce que ha existido una actividad probatoria de cargo (testimonio de los funcionarios de policía y de la testigo), y ello es así porque, de un lado, las supuestas contradicciones no existieron, respecto de lo esencial, en el juicio oral, y de otro, la declaración testifical, ante la incomparecencia en el plenario por encontrarse la testigo en ignorado paradero, fue leída de conformidad con lo establecido en el artículo 730 de la Ley procesal penal, con lo que fue objeto de contradicción todo cuanto, a presencia de Abogado además (inicialmente era sospechosa de coautoría), se dijo por ella durante la instrucción.

Finalmente, y dentro de éste extenso y variado motivo, se denuncia igualmente la vulneración del derecho constitucional a un Juez imparcial, porque el Tribunal, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del instructor que denegó la prueba dactiloscópica más arriba referida, quedó contaminado para enjuiciar los hechos y dictar la sentencia ahora recurrida.

Se trata de una cuestión ya planteada durante la instancia a medio del ejercicio del derecho a recusar que en su momento se llevó a cabo, incidente de recusación que fue rechazado tanto por la propia Sala de instancia como por la Sala de recusación (folios 79 al 82 y 85 al 88 del rollo de la Audiencia).

La Sentencia de 10 de julio de 1995 fue ciertamente explícita en un supuesto parecido al presente. Conforme a ella, la imparcialidad del Juez ha de considerarse sinónima de independencia y, a la vez, de competencia, tal puede deducirse de los artículos 10 de la Declaración Universal, 6.1 del Convenio de Roma y 14 del Pacto Internacional de Nueva York. El derecho pues a un Juez imparcial, aún no citado expresamente por el artículo 24 constitucional, supone sin duda una garantía fundamental a la Administración de Justicia en un Estado Democrático y de Derecho (Sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de enero de 1989, 26 de septiembre y 12 de julio de 1988).

La imparcialidad se define ordinariamente por la ausencia de perjuicios y parcialidades. Más esa imparcialidad ha de ser subjetiva y objetiva. Porque los Jueces y Magistrados han de acercarse a la causa sin prevenciones ni prejuicios, bien por su relación con las partes intervinientes, bien por su relación con el proceso propiamente dicho. En este sentido han sido estudiadas las circunstancias que objetivamente quebrantan tal imparcialidad (haber sido Instructor o acusador, haber intervenido en cualquier otra instancia del proceso o haber tenido cualquier otra previa relación con el mismo), no obstante lo cual, unas y otras, objetivas y subjetivas, se contienen en el artículo 219 de la repetida Ley Orgánica del Poder Judicial.

En cualquier caso es una cuestión altamente delicada porque la ecuanimidad y la ponderación han de propiciar la mayor cautela cuando se trata de denuncias contra la imparcialidad, aducidas con excesiva ligereza o con intereses bastardos preconcebidos. No en balde el mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 23 de junio de 1981, caso "Le Compte, Van Leuven y De Meyere") tiene declarado que la imparcialidad ha de ser presumida mientras no se demuestre lo contrario.

La exigencia de imparcialidad guarda entonces directa relación con la obligación de abstención en un caso, o con el derecho a recusar en otro, de acuerdo con lo establecido en los artículos 217 al 228 de la citada Ley Orgánica, también los artículos 52 al 71 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (ver las Sentencias del Tribunal Constitucional de 27 y 16 de mayo de 1993). Aquella ponderación antes referida obliga a matizar que el derecho a exigir la imparcialidad o el derecho a la recusación no debe ser utilizado torcidamente con el fin exclusivo de paralizar el procedimiento (ver la Sentencia de 24 de abril de 1956). El Auto de 20 de abril de 1993 del Pleno del Tribunal Supremo constituido en Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advierte sobre la utilización reprobable y desviada que se hace del derecho a recusar, muchas veces con la finalidad exclusiva de verter insidiosas conjeturas y burdas desfiguraciones de la realidad "que tendrían su mejor acomodo en el marco de una irresponsable charla de café", lo cual nada significa contra el instituto procesal de la recusación como orientado a ese Juez imparcial, a su vez comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías, tal se afirmó más arriba.

Lo sustancialmente transcendente aquí es que, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 1988 (Caso Barberá y otros), "los miembros del Tribunal, al desempeñar sus funciones no partan de la idea preconcebida de que el acusado ha cometido el acto de que se trata".

De acuerdo con la doctrina de esta Sala Segunda (Sentencias de 3 de noviembre de 1995), el conocimiento de los recursos interpuestos contra resoluciones del instructor no contamina a la Sala Sentenciadora, ya que ésta actividad no puede ser considerada como actos de instrucción a los efectos del artículo 54.12 procesal citado antes, incluso en relación al también referido artículo 219.10 orgánico. De otro lado las causas de recusación son taxativas y no admiten interpretaciones extensivas o analógicas, pues forman un "numerus clausus" que no permiten su extrapolación a supuestos distintos a los contemplados en la norma.

En el caso de ahora la Sala de instancia no intervino más que en el ámbito de su propia jurisdicción sin constituirse por ello en una instancia anterior o previa que de alguna manera resolviera sobre el fondo de la cuestión.

Aunque sea abundar en lo dicho, son altamente expresivas, algunas ya citadas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1994 y las Sentencias del Tribunal Constitucional de 27 de mayo de 1993, 8 de julio de 1992, 24 de enero de 1989 y 26 de septiembre de 1988, entre otras, conforme a las que el Tribunal de apelación no queda contaminado por resolver un recurso de apelación contra un auto de procesamiento, declaración hoy sometida a debate, dentro y fuera de este proceso.

Es cierto se trata, por eso, de una cuestión últimamente controvertida como consecuencia de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de octubre de 1998, doctrina que se ha querido extender, indiscriminadamente, a todos aquellos supuestos en los que de alguna manera el Tribunal juzgador intervino en alguna de las incidencias habidas en la instrucción. Es así que dicho Tribunal se refiere a un caso en el que el Tribunal Sentenciador había ya conocido de un recurso de apelación que confirmó el procesamiento del Instructor. Sin entrar ahora en tal cuestión, es evidente que lo que no puede hacerse ahora es extender indiscriminadamente la contaminación, por falta de objetividad, a otros supuestos como el presente, en el que únicamente se trataba, como se ha dicho, de la admisión o inadmisión de una prueba, no transcendental evidentemente.

La Audiencia se limitó pues a conocer en apelación de una cuestión procesal concreta, tan concreta como para que aquel Tribunal omitiera, directa o indirectamente, cualquier referencia o argumentación que de alguna manera supusiera una previa toma de postura sobre la responsabilidad, entonces presunta, del recurrente.

El motivo primero, en su complejo contexto, se ha de desestimar.

El segundo motivo, por la vía casacional de la infracción de Ley del artículo 849.1 procedimental que obliga a respetar el hecho probado si no se quiere incurrir en la inadmisión del artículo 884.3 de la repetida Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

Una vez acreditada, en la convicción judicial, la tenencia de la droga, y ello consta por la prueba existente antes analizada, es lógico y racional el juicio de inferencia asumido por los jueces a la hora de estimar que la voluntad y la intención del acusado no era otra sino la de traficar con terceros.

Sentado lo anterior, más evidente es aún (se trataba de mas de 120 gramos de cocaína) la consideración que válidamente se asumió por la Audiencia, en el sentido de estimar la concurrencia del subtipo agravado. Acaba de recordarse en la Sentencia de 18 de enero de 1999 todo cuanto concierne al mismo, y la Sala General de 5 de febrero de 1999 ha acordado mantener, respecto al nuevo Código, los mismos límites cuantitativos ya indicados reiteradamente en relación a la notoria importancia de la droga detentada o poseída.

Como dice la Sentencia de 14 de diciembre de 1995, la determinación de límites cuantitativos para llegar a la notoria importancia así como para presumir la tenencia preordenada al tráfico, supone establecer criterios imprecisos, irritantes a veces, incluso contingentes y variables, mas no cabe duda que necesarios. Ese "quantum limite" es preciso para la mejor orientación de los propios jueces.

Cualitativa y cuantitativamente no deben ser objeto de variación alguna porque no se trata de criterios sometidos a fluctuaciones económicas. Tales límites han de tener en cuenta los datos y circunstancias que alrededor del hecho se propicien (peso, pureza, calidad, origen de la sustancia tóxica, etc.). Según los casos deberá hablarse de peso bruto en relación a la pureza, o de peso específico de concentración según la preparación científica del producto, pues no puede olvidarse que la riqueza base indica la categoría de la droga en la idea de que a mayor pureza habrá también mayor peligrosidad y mayor perjuicio público. En consecuencia a mayor pureza, menor cantidad para incidir en la notoriedad o en la tenencia para el tráfico (ver las Sentencias de 29 de mayo y 12 de junio de 1991 y 30 abril de 1993).

Finalmente, se ha de tener presente en esa operación intelectiva que también el acusado puede ser consumidor, con lo que es obligado, antes de establecer la cantidad destinada al tráfico, restar lo que corresponda para el propio consumo (siempre sobre cálculos indiciarios), tal y como señala la Sentencia de 30 de abril de 1993 acabada de citar.

Pero como siempre se trata de razonamientos indicativos o indirectos, porque subjetivamente se está en el área de lo volitivo, intelectual o anímico, es evidente la peligrosidad de sentar conclusiones inamovibles porque las necesidades de cada persona drogada o las posibilidades económicas junto a la también posibilidad de conservación de la droga sin detrimento de la calidad, podrían dar lugar a acuerdos distintos, que no serían, sin embargo, contradictorios (Sentencia de 28 de enero de 1993).

Las "reglas de aproximación" de la doctrina, establecidas en todas estas cuestiones, no dejan de ser, como se ha apuntado, sino razonamientos indicativos, de ahí la peligrosidad de sentar conclusiones inamovibles cuando ha de pensarse también en las necesidades propias de cada consumidor o en el deseo de conservar la droga previsoramente para el propio consumo sin detrimento de su calidad. Lo que ha de quedar claro, dentro de tanto supuesto de caso concreto, es que, quiérase que no, han de señalarse de principio aquellas normas orientativas siempre supeditadas al justo criterio de los jueces.

Abundando en lo ya dicho hay que consignar que el nuevo Código Penal en nada ha de modificar el criterio jurisprudencial porque el espíritu del legislador es el mismo en uno y en otro Código. Tampoco cabe hablar de la proporcionalidad entre la transcendencia del hecho delictivo y la cuantía de la pena, como requisito primario para que los jueces hagan o no aplicación de la norma penal, pues ello supondría la arrogación de atribuciones inadmisibles que incidirían en lo que es función del Poder legislativo, lo que nada tiene que ver con la facultad que el artículo 4.3 del vigente Código contiene, para que los jueces puedan dirigirse al Gobierno en orden a la derogación o modificación del precepto de que se trate, "sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia", en todos aquellos casos en los que aquellos crean, en ese caso concreto, que la pena establecida es excesiva, "atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo".

De otro lado es evidente que los conceptos utilizados por las leyes pueden estar en su inicio determinados o indeterminados, sin perjuicio de que después, cuando llega el momento de juzgar el caso concreto, se determine la pena de manera exacta, ya sea porque de manera determinada venga fijada en el concepto base, ya sea porque se haya razonado conveniente y lógicamente la conversión del concepto indeterminado en una pena ya entonces determinada tras el proceso deductivo asumido por los jueces.

Es ese sentido en el que puede afirmarse que el concepto indeterminado de la "notoria importancia", como subtipo agravado del tráfico de drogas, ha sido reiterada y pacíficamente determinado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no en virtud de una mera arbitrariedad, sino en función de la lógica dentro de la discreccionalidad que la Ley concede al Juez.

En el presente juicio es cerca de un quilo de cocaína, con alto grado de pureza como se dijo al principio, cifras que excusan de otros razonamientos fuera de indicar, una vez más, que en cualquier caso se sobrepasaron con exceso los límites mínimos de la notoria importancia, por lo que se refiere a la cocaína. Ello no obstante la importancia de la pena impuesta y lo controvertido de la cuestión, planteada hoy ante distintos Tribunales, ha obligado didácticamente, a reiterar una vez más la postura de esta Sala Segunda.

Por último solo decir que resulta totalmente inadmisible pretender que el acusado desconocía el peso de tal droga. Es algo tan elemental como que el poseedor tenía necesariamente que saber si nó del peso exacto, sí la importancia cuantitativa de lo que transportaba consigo.

El último motivo se refiere al artículo 850.1 procedimental. Dicho artículo comprende tanto los casos de inadmisión de prueba (artículo 4º del artículo 659) como aquellos otros en los que los jueces, ya en el juicio oral, rechazan por innecesaria la prueba que en su momento se declaró pertinente, incluso denegando, en su caso, la suspensión de la vista ante la incomparecencia de testigos (artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

No obstante lo expuesto, ha de señalarse ahora, que el derecho al testigo deja de ser absoluto e incontrovertido si el desarrollo de la prueba, en su día declarada pertinente, carece de posibilidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás existentes sobre los mismos hechos, el punto concreto de que se trata se encuentra sobradamente acreditado (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Marzo de 1990 y sobre todo de 20 de Enero de 1992), todo ello en la línea de lo apuntado más arriba.

En otras palabras, es preciso señalar una vez más (Sentencia de 19 de Diciembre de 1995) que el derecho al testigo viene asumido por los artículos 6.3 d) del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y libertades públicas de Roma en 1959, y 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966. Expresamente, también elocuentemente, se dice del derecho "a interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaran en su favor en las mismas condiciones que los testigos que los hagan en su contra", redacción de la primera disposición citada que la segunda refrenda en parecidos términos cuando reseña el derecho a "interrogar a los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo".

Pero el derecho no significa un indiscriminado uso porque nunca puede permitirse el abuso ilegítimo de la facultad legalmente concedida a los ciudadanos y ciudadanas. Para que pueda estimarse un recurso orientado en el sentido con que se postula aquí, es necesario no sólo la producción de indefensión entendida ésta como el antes dicho menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional 290/93, 155/88 y 149/87), sino también que al formularse la impugnación se aduzca y alegue cuál pudo haber sido la trascendencia sobre la resolución dictada que derive de la omisión de la prueba si hubiese sido practicada (Sentencia del Tribunal Constitucional 82/83), es decir que se justifique de algún modo que la prueba denegada era necesaria una vez acreditada igualmente su solicitud en tiempo hábil y en forma procedente (Sentencia del Tribunal Constitucional 73/94, de 28 de enero), repitiéndose en definitiva cuanto antes también se explicó.

Es evidente que el artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal faculta a los jueces para no suspender el juicio oral si no consideran necesaria la declaración del testigo o testigos no comparecidos, facultad que sin embargo, aunque sea potestativa y discrecional, se debe ejercer con tal prudencia y mesura como para salvaguardar siempre el derecho que a todo acusado conceden los preceptos ya indicados, en orden al interrogatorio directo de los testigos, normas que de otro lado son de observancia obligada en virtud de lo establecido en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

No cabe duda que habrá de darse una solución distinta a cada supuesto de caso concreto. Hay que respetar el derecho de la parte para intervenir en el interrogatorio de manera contradictoria, más tampoco puede esgrimirse ese legítimo derecho cuando falten los supuestos fácticos precisos.

Es cierto que la importancia, más o menos decisiva, de los testigos no se puede establecer a través de reglas rígidas, muchas veces ni siquiera es correcto cercenar a priori la pretensión por la nula transcendencia de la deposición, en tanto que sólo después de oír al testigo se conocería el carácter más o menos importante de lo que se ha dicho. De otro lado, los jueces en alguna medida han de tener datos que permitan distinguir el uso del abuso.

Sentado lo anterior, clara es la desestimación del motivo. Mucho se ha hablado de los requisitos formales a tener en cuenta respecto de la necesidad de la previa protesta o de la también previa consignación literal de las preguntas que en su caso habría de hacerse al incomparecido. Por encima de tales exigencias, siempre ha sido unánime la postura de esta Sala afirmando está bien denegada la suspensión del juicio en el caso de que los testigos sean ilocalizables o estén en ignorado paradero, como aquí acontece, siempre y cuando se dé en el plenario estricto cumplimiento del artículo 730 de la Ley procesal cuando obliga a leer las declaraciones prestadas en la instrucción.III.