STS 512/1998, 1 de Junio de 1998
| Ponente | D. JESUS MARINA MARTINEZ-PARDO |
| Número de Recurso | 1364/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 512/1998 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Málaga, sobre demolición de muro en parcela y construcción de otro con las debidas medidas; cuyo recurso fue interpuesto por D. Juan Luis, representado por el Procurador D. José de Murga y Rodríguez; siendo partes recurridas D. Jorge, representado por el Procurador D. Isacio Calleja García y D. Juan Miguel, representado por el Procurador D. Francisco Abajo Abril.ANTECEDENTES DE HECHO
1.- El Procurador D. Carlos García Lahesa, en nombre y representación de D. Juan Luis, interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Málaga, sobre demolición de muro, siendo parte demandada D. Juan Miguely D. Jorge, alegando, en síntesis, los siguientes hechos: El actor, propietario de una parcela, estaba construyendo sobre la misma una vivienda, cuya realización se encargó al demandado Sr. Juan Miguel, igualmente se le encargó la construcción de un muro de contención bajo la dirección del codemandado Sr. Jorge; el propietario de la finca colindante manifestó las deficiencias del mencionado muro e instó la adopción de las medidas necesarias, incluso judicialmente, así la Audiencia Provincial declaró que el referido muro no reunía los requisitos técnicos necesarios, condenando a su demolición, considerando el actor que ello se debe a la negligencia de los demandados, debiendo proceder a su costa a la demolición y posterior reconstrucción. Alegó a continuación los fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se condene a los demandados don Juan Miguely don Jorge, solidariamente a la demolición del muro construido en la parcela NUM000de la Urbanización DIRECCION000lindante con la parcela NUM001de la misma urbanización y la construcción de otro con las debidas medidas de seguridad y total sometimiento a las normas técnicas reflejadas en el Proyecto del Ingeniero de Caminos Canales y Puertos don Romeoque se acompaña a la demanda, condenándoseles además al pago de las costas de este procedimiento.".
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- La Procuradora Dª. Aurelia Berbel Cascales, en nombre y representación de D. Jorge, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que entrando en el fondo del asunto: a) Se desestime la demanda en base a la excepción perentoria de falta de legitimación pasiva ad causan invocada. O, subsidiariamente, b) Se declare no haber lugar a estimar la demanda respecto a mi representado Don Jorgepor no resultar en modo alguno responsable de los hechos objeto de la misma. Con condena en costas a la actora en cualquiera de los supuestos.".
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- La Procuradora Dª. Margarita Zafra Solis, en nombre y representación de D. Juan Miguel, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "absolviendo a mi representado de las pretensiones de contrario, desestimando la demanda, condenándose a la parte contraria al pago de las costas por su manifiesta temeridad y mala fe.".
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- Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Siete de Málaga, dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. García Lahesa en nombre y representación de D. Juan Luis, contra D. Juan Miguely D. Jorge, solicitando se les condene a la demolición del muro construido en la parcela NUM000de la Urbanización de DIRECCION000y a la construcción de otro con las debidas medidas de seguridad y sometimiento a las normas técnicas, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones del actor, con imposición a éste de las costas del procedimiento.".
Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de D. Juan Luis, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, dictó sentencia con fecha 10 de marzo de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación planteado por el Procurador Sr. García Lahesa, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada, y ello con imposición de costas al apelante.".
1.- El Procurador D. José de Murga y Rodríguez, en nombre y representación de D. Juan Luis, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 10 de marzo de 1993, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Inadmitido. SEGUNDO.- Al amparo del número 4º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción del artículo 1591 del Código Civil en relación con el artículo 1101 y 1104 del mismo cuerpo legal. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción de los artículos 1101 y 1104 del Código Civil. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del artículo 1591 del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal, se denuncia infracción del artículo 1101 en relación con el artículo 1104 del Código Civil. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del artículo 1591 en relación con el artículo 1144 del Código Civil.
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- Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido, el Procurador D. Isacio Calleja García, en representación de D. Jorge, y el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en representación de D. Juan Miguel, presentaron sendos escritos de oposición al mismo.
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- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 14 de mayo de 1998, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS MARINA MARTÍNEZ-PARDO
El presente litigio tiene origen en la construcción de un muro de separación entre la finca del hoy recurrente y la del recurrido; éste, propietario de una parcela lindante situada más abajo de la pendiente en que se encuentran ambas fincas.
El muro lo utilizó el propietario de la finca superior (recurrente), para mediante relleno, allanar la superficie contigua a su edificio. El dueño del predio inferior planteó un pleito instando que se declarara que el predio superior no tiene servidumbre de vistas a su favor, ni puede alterar el curso de las aguas descendentes. Pidió también que se deshiciera el muro por resultar peligroso ante la carga que la tierra de relleno producía sobre aquel, sin garantía de resistencia.
El pleito terminó por sentencia que desestimó las dos primeras peticiones y condenó a deshacer lo mal hecho, sin perjuicio de su reedificación cumpliendo las condiciones de seguridad.
Firme la sentencia y pedida su ejecución, el dueño del predio condenado promueve un pleito, que es causa inmediata del presente recurso, en el que demanda a quien califica de constructor y al que tiene por aparejador de la obra, y les pide que le satisfagan el importe a que se eleve la destrucción de lo mal hecho, y además, se les condene a pagar por entero el nuevo muro con todas las garantías constructivas.
En la sentencia no se entra a analizar las partidas del contenido económico de la demanda, puesto que se desestima la acción, porque el aparejador no fue director de la obra ni proyectista, pues se trataba de una obra menor que ejecutó directamente el propietario, el cual actuó como verdadero constructor, dando las instrucciones que estimó conveniente.
La consecuencia de tales hechos declarados probados, fue desestimar la demanda confirmando la sentencia de primera instancia contra la que se han planteado seis motivos, de los que el primero no pasó el trámite de admisión.
El motivo segundo, denuncia infracción del artículo 1591 del Código Civil, en relación con los artículos 1101 y 1104.
La infracción del artículo 1591, no cabe apreciarla porque falta en el demandado, Sr. Juan Miguel, la condición de contratista, pues su actividad se limitó a construir lo que el propietario le ordenaba, siendo éste quien dirigía, contrataba y daba las órdenes "erigiéndose en propietario y contratista" (sic) de su obra "no siendo de recibo que pretenda deferir a tercero una responsabilidad que él en exclusiva asumió".
"La ausencia de proyecto y dirección facultativa", comporta igualmente que no quepa apreciar responsabilidad en el aparejador, cuya intervención en calidad de tal para una obra calificada de menor, no se ha demostrado.
La consecuencia es que no puede aplicarse el artículo 1591, frente a sujetos cuyas conductas no las abarca el precepto. Y la inexistencia de contrato de obra impide apreciar infracción contractual comprendida en los artículos 1101 y 1104, lo que obliga a desestimar los motivos tercero, cuarto y quinto, en los que denuncia la infracción de estos preceptos.
Y como sin condena de los demandados no cabe hablar de solidaridad, decae el motivo sexto (quinto de los admitidos), en los que dando por supuesta la condena la pide solidaria, al amparo de la Jurisprudencia que cita pero es inaplicable.
Las costas se imponen al recurrente, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir (artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. José de Murga y Rodríguez, respecto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, de fecha 10 de marzo de 1993, la que se confirma en todos sus pronunciamiento, condenándose a dicha parte recurrente al pago de las costas y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.
Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSE LUIS ALBACAR LOPEZ.- JESUS MARINA MARTINEZ-PARDO.- ROMAN GARCIA VARELA.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Marina Martínez-Pardo, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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