STS 625/2000, 7 de Abril de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de La Palma del Condado incoó Procedimiento Abreviado con el nº 227 de 1.997 contra A,.M.C., y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que con fecha 8 de mayo de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: I.- Sobre las 1,45 del día 9 de junio de 1997, el acusado A.M.C., alias el Parraito se dedicaban a la venta de "papelinas" de cocaína, en su domicilio sito en la Plaza de España núm. 2 de la localidad de Manzanilla (Huelva) cuando agentes de la Guardia Civil que se encontraban de vigilancia en las inmediaciones interceptaron a los compradores que salían del domicilio, llevando en su poder un pequeño paquete que resultó ser cocaína con un peso de 0,405 grs. que le había adquirido a cambio de 5.000 pesetas. La sustancia intervenida fue analizada arrojando el peso indicado y con un valor de 8.100 pesetas, siendo consumida en el mismo. II.- El acusado A.M.C. fue condenado en sentencia de fecha 15-6-94, firme el día 31-3-95, por delito contra la salud pública a la pena de 5 años de prisión menor y 1.000.000 pesetas de multa.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: El Tribunal ha decidido: CONDENAR A A.M.C., COMO AUTOR DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, Y MULTA DE DIECISEIS MIL PESETAS y con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que ha sido destruida en su análisis. Recábese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado terminado conforme a derecho. Para dar cumplimiento a la pena privativa de libertad abónese al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad en esta causa.

   Por Auto de 8 de de junio se aclaró la anterior sentencia conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: "ACLARAMOS el error advertido en el fallo de la sentencia de fecha 8-5-98 en el sentido de suprimir la pena accesoria de suspensión de derecho de sufragio. Notifíquese este auto a las partes".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado A.M.C., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se basa el motivo en infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. por una indebida aplicación de los arts. 368 C.P. vigente así como art. 11.1 en relación con el art. 238.3 de la L.O.P.J., habiéndose conculcado además el art. 24 de la Constitución; Segundo.- Se fundamenta en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr., ya que existe un evidente error en la apreciación de la prueba; Tercero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se fundamenta la infracción del art. 24.2 de la Constitución Española en cuanto a que creemos no respetado el derecho a la presunción de inocencia de mi representado ya que en las actuaciones no existe la más mínima actividad probatoria contra el mismo habiéndose conculcado además el principio interpretativo que debe regir en derecho penal cual es el in dubio pro reo; Cuarto.- Se basa el motivo en la causa establecida en el art. 850 nº 3 y 4 de la L.E.Cr. por haberse acotado a un testigo su contestación a preguntas de esta defensa así como por haberse desestimado preguntas (y exhibición de documentos) por ser teóricamente impertinentes cuando en realidad no lo eran y su contestación hubiera podido ser fundamental para el desarrollo de la causa; Quinto.- El último de los motivos del presente recurso se fundamenta en el art. 851 nº 1 L.E.Cr.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de abril de 2.000.

PRIMERO.- Aunque figura en último lugar en el escrito de formalización del recurso, analizaremos en primer término el motivo que se formula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º L.E.Cr., no sólo por elementales razones de método, sino por expresa imposición legal (arts.

901 bis a) y b) L.E.Cr.). Alega el recurrente que existe contradicción entre los hechos probados, puntualizando que si bien en la declaración fáctica de la sentencia se habla de "compradores" en plural, en el fundamento jurídico segundo de la misma se indica que sólo fue uno el comprador.

El vicio "in procedendo" que invoca el motivo tiene lugar cuando la sentencia consigna en su relato histórico datos de hecho incompatibles entre sí, ocasionando una verdadera "contraditio in terminis" al incluir en la resultancia fáctica elementos antitéticos que por su propia significación literal se exlcuyan recíprocamente, dando lugar con ello a una incomprensión de lo realmente sucedido. Esta contradicción tanto surge de la incompatibilidad y oposición de los datos fácticos que figuran en la declaración de Hechos Probados de la sentencia, como la que se observe entre éstos y los que de la misma naturaleza consten en la fundamentación jurídica de la misma. En cualquier caso, el éxito casacional de un motivo fundamentado en el precepto invocado por el recurrente, precisa que el vicio afecte a componentes de relevancia de la narración histórica de tal manera que la contradicción que se aprecie deje sin contenido el fundamento fáctico de la sentencia, imposibilitando la subsunción jurídica.

En el caso presente claramente se constata que la sentenica se refiere a compradores porque eran dos las personas que acudieron juntos a comprar la droga, aunque fuera uno solo de éstos el que efectuara la transacción con el acusado, tratándose en definitiva,de un detalle irrelevante en cuanto que, fuera uno o fueran dos los que efectuaran el intercambio de dinero por la droga con el acusado, el Hecho Probado no se resiente en modo alguno como presupuesto fáctico que fundamenta la calificación jurídica de los hechos.

En el mismo motivo se reprocha falta de claridad a los Hechos declarados Probados, aduciendo que éstos son "totalmente escuetos", y que no se recogen en los mismos el dato de si los Guardias Civiles que investigaban al acusado "vieron la teórica transacción". Esta censura no resiste el menor análisis, puesto que en la resultancia fáctica de la sentencia, lo que debe consignar el juzgador son los datos, elementos y factores debidamente probados que sean de interés al objeto del proceso en cuanto a la determinación de los hechos que se imputan al acusado como cimiento de la posterior calificación jurídico penal de aquéllos, y de los demás pronunciamientos que congifuran la subsunción. En el supuesto que examinamos, el relato de lo sucedido es manifiestamente claro y comprensible acerca de lo acaecido, y si el juzgador no deja constancia que los agentes de la Guardia Civil no presenciaron la transacción, es, simplemente, porque no ha sido probado este dato, tal y como se explica en la motivación de la sentencia.

El doble reproche debe ser desestimado.

SEGUNDO.- También por razones de método, abordaremos aquí el examen del motivo que, por error de hecho en la apreciación de la prueba formula el recurrente al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. como penúltimo motivo de casación.

En realidad, el motivo no se refiere a un concreto pasaje de la declaración de hechos probados, sino que en el extensísimo desarrollo de la censura denuncia la globalidad del relato histórico como consecuencia de la equivocación en que incurre el Tribunal a quo al valorar la prueba practicada, y señala como documentos demostrativos de dicho error los que reseña y analiza en su escrito, que veremos a continuación. La doctrina de esta Sala Segunda es insistente, pacífica y firme al declarar que el motivo casacional por infracción de ley que el legislador establece en el art. 849.2º L.E.Cr. requiere inexcusablemente para ser estimado que el error sufrido por el juzgador al ponderar la prueba practicada se acredite por una auténtica y genuina prueba documental, de manera que el solo contenido del documento demuestre de modo irrefutable, definitivo e indubitado el error que se denuncia, sin necesidad de acudir a otros elementos probatorios complementarios, y siempre que el órgano sentenciador no haya tenido a su disposición otros elementos de prueba de signo contrario al que indique el documento en cuestión, pues, en tal caso, el juzgador puede fundamentar su convicción sobre los hechos en aquella prueba que, en uso de su facultad de libre valoración que le otorga

el art. 741 L.E.Cr., le merezca mayor fiabilidad.

Los documentos que, según el motivo, demostrarían el error del Tribunal de instancia al relatar los hechos probados, no reúnen las exigencias mencionadas. Así, es de ver no revisten el carácter de documentos a efectos casacionales los aducidos por el recurrente: a) folios 3 y 43, que contienen declaraciones de los testigos en el Atestado Policial; b) folios 2 y 5 del mismo Atestado, que recoge manifestaciones por escrito de los agentes policiales; c) folio 14, declaración del acusado ante el Juez de Instrucción; d) folios 41 y 42, lo mismo respecto a los Guardias Civiles que intervinieron en los hechos; e) folios 43 y 44, que son las actas de las diligencias de declaración de los testigos de cargo ante la autoridad judicial instructora; f) el Acta del Juicio Oral, como resúmen y síntesis de las citadas declaraciones. Además, el recurrente señala, el Acta notarial aportada a las actuaciones que contiene una serie de fotografías sobre la ubicación concreta del domicilio del acusado en el interior de un patio de vecindad como documento acreditativo de que los funcionarios policiales, desde su posición en el exterior del inmueble, no pudieron ver la transmisión o intercambio de la droga. Los documentos que han quedado reseñados, a excepción del acta notarial, no son las pruebas documentales requeridas por el art. 849.2º L.E.Cr., sino meras pruebas de carácter personal constituidas por manifestaciones de testigos y acusados por más que figuren documentadas en el atestado policial o en el procedimiento judicial de uno u otro modo, que el juzgador valora con la soberana libertad de criterio que le otorga la Ley. Por lo demás, ni los mencionados "documentos" tienen la literosuficiencia exigida para demostrar el error que se denuncia, ni puede olvidarse que sobre la par ticipación del acusado en los hechos ilícitos que describe la narración fáctica de la sentencia, existen los elementos probatorios que ésta describe, constituidos por los testimonios incriminatorios de los testigos de cargo.

En cuanto al acta notarial, aunque tenga la condición de documento en cuanto a los datos objetivos que representan las fotografías a ella incorporadas, es patente que carece de capacidad para constatar de la manera incuestionable requerida el error que se denuncia, a lo que debe añadirse que lo que con la misma se pretende ya ha sido tenido en cuenta por el Tribunal al excluir del acervo probatorio de cargo las declaraciones de los Guardias Civiles intervinientes sobre el acto de la transmisión de la droga.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Por quebrantamiento de forma se invoca también el art. 850.3º y 4º L.E.Cr. Se refiere el motivo a que el Magistrado Presidente del Tribunal no permitió que un testigo Guardia Civil contestara a la pregunta que le había formulado la defensa acerca de si sabía que para entrar en una propiedad privada era necesaria la oportuna orden judicial, así como a que se le mostrara al mismo testigo la fotografía de la fachada de la comunidad de vecinos donde vive el acusado, como preludio a que respondiera sobre el lugar en que se encontraban cuando se produjo la entrega de la droga y si pudieron haber presenciado directamente el acto del intercambio. El motivo no puede ser acogido. Con toda claridad el art.

850.3º indica que la pregunta cuya respuesta deniega el presidente del tribunal debe ser "pertinente y de manifiesta influencia en la causa". Y lo mismo en el nº 4 del mismo precepto, que contempla el vicio de forma cuando se desestime una pregunta "siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio".

Dado que el objetivo del defensor del acusado consistía en privar de eficacia a los testimonios incriminatorios del testigo en cuestión y de privar a las declaraciones de éste de su carga inculpatoria; y dado que el Tribunal sentenciador ha expulsado del acervo probatorio las declaraciones de este testigo y de su compañero al considerarlas ineficaces como pruebas de cargo, el reproche casacional pierde todo fundamento y debe ser desestimado.

CUARTO.- Por la vía del art. 5.4 L.O.P.J., se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E. Dice el motivo que "no existe la más mínima actividad probatoria" contra el acusado y que "cuando se produce una duda en el Tribunal sobre la posible autoría o no del acusado ..... debe operar el in dubio pro reo".

El escueto desarrollo del motivo, además de lo referido, no argumenta otra cosa sino que la sentencia se basa en meros indicios que " no están claros ni justificados". Sin embargo, el reproche debe ser rechazado por su manifiesta falta de razón. El recurrente -y también el Tribunal sentenciador- califican de indiciaria la prueba sobre la que el juzgador ha fundamentado su convicción acerca de la participación del acus ado en el hecho delictivo que le atribuye el Hecho Probado, cuando, en realidad, se trata de una prueba directa de inequívoco sentido incriminatorio. Así deben ser consideradas las declaraciones testificales prestadas en el Juicio Oral por los dos jóvenes que, con todas las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, relatan que, al no poder proveerse de drogas en su pueblo, y siendo informados por otras personas de que podrían adquirirla en Manzanilla, dándoles la dirección y el teléfono del suministrador. Que llamaron al número de teléfono indicado y después fueron al domicilio en cuestión (que es el que habita el acusado) pagando 5.000 pesetas por medio gramo de cocaína, describiendo al proveedor por su aspecto externo al existir poca luz en el lugar del trueque, aspecto que coincide con el acusado según percepción directa de los Jueces a quibus. Reiteran ambos que, aunque fueron detenidos y sufrieron malos tratos por los funcionarios, todo cuanto declararon en sede policial y en la instrucción sumarial, es la realidad de lo sucedido, siendo de destacar que en dichas declaraciones -ratificadas en el plenario- especificaron el número de teléfono al que llamaron para concertar la cita, y que ese número es el del teléfono del acusado.

Se trata, como se ve, de pruebas válidas practicadas legalmente y con una carga incriminatoria que no puede ser cuestionada y, por consiguiente, plenamente hábil para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Pero, antes de cerrar el examen de este motivo, rescataremos del que figura consignado como "primero" del recurso un reproche que debería haber integrado éste, cual es la alegación de la falta de prueba acerca de la naturaleza de la sustancia vendida por el procesado. Sostiene el recurrente que no ha quedado probado el hecho de que el producto vendido por el acusado fuera cocaína, argumentando en tal sentido que el informe oficial analítico de la sustancia analizada no contiene ninguna referencia que permita asegurar que era la misma que el acusado transmitió por precio a los compradores, al no constar en el dictamen pericial a qué prcedimiento o atestado policial corresponde dicha sustancia. Teniendo en cuenta que existe constancia en el atestado que la sustancia incautada fue remitida al Grupo fiscal antidroga para su análisis (folio 5); que el servicio de restricción de estupefacientes envía el resultado de la analítica (folios 45 y 46) al Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma del Condado, que instruía el proceso y al que había sido remitido el Atestado instruido por la Guardia Civil con motivo de los hechos de autos; y teniendo particularmente en cuenta la declaración de los testigos que afirman que compraron medio gramo de cocaína, la misma que les fue incautada por la Guardia Civil, no cabe otra conclusión que rechazar la falta de prueba que se denuncia al haber contado el Juzgador con elementos probatorios suficientes acerca de la naturaleza del producto vendido por el acusado.

QUINTO.- Resta por examinar el motivo primero del recurso, que se formula conjuntamente por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 368 C.P.; por vulneración del art. 11.1 en relación con el 238.3 L.O.P.J.; y, también, por haberse conculcado el art.

24 de la Constitución.

Con independencia de la grave irregularidad casacional que supone formular varias censuras de contenido autónomo en un mismo motivo, y obviando esta deficiencia técnica en aras de la tutela judicial efectiva, ninguno de los reproches que se denuncian puede prosperar. La supuesta infracción de ley por incorrecta aplicación del art. 368 C.P. carece de fundamento atendida la declaración de hechos probados, cuyo relato debe ser escrupulosamente respetado, y en el mismo se describe un acto de venta de cocaína por el acusado lo que configura la conducta típica del precepto penal aplicado, tanto en sus elementos objetivos como en el subjetivo que se desprende de manera obvia de los propios hechos.

Invocando el art. 11.1 L.O.P.J., el segundo submotivo que alberga el motivo cuestiona la validez de las manifestaciones efectuadas en las dependencias de la Guardia Civil por los dos jóvenes compradores de la droga, subrayando la irregularidad de la detención de éstos y los malos tratos a los que fueron sometidos. Parece olvidar el recurrente que los mismos compradores testificaron ante el Juez instructor y en Juicio Oral manifestando en ambas ocasiones las circunstancias en las que fueron conducidos a las dependencias policiales y declarando sobre el trato recibido, pero también insistiendo tanto ante el Juez instructor como ante el Tribunal sentenciador en que lo manifestado a la Guardia Civil que figura en el atestado es cierto y real. Prestadas estas declaraciones con observancia de todas las garantías y formalidades constitucionales y procesales, las irregularidades que hubieran podido cometerse al declarar en sede policial, no contaminan las posteriormente efectuadas con plenas garantías y, por lo tanto, pueden ser valoradas por el Tribunal sentenciador como pruebas válidas y legítimas.

Finalmente, al amparo del art. 238.3 L.O.P.J. se postula por el recurrente la nulidad de las declaraciones prestadas en fase de instrucción por los diversos testigos que declararon ante el Juez, argumentándose que dichas diligencias no fueron practicadas a presencia del Letrado defensor del acusado. El reproche no sólo carece de fundamento al haberse ratificado los testigos en el acto del Juicio Oral en condiciones de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (independientemente de que las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil actuantes no fueran consideradas por la sala de isntancia como pruebas icnrimiantorias), sino que revelan una manifeista y reprobable ausencia de la buena fe procesal que el propio recurrente invoca, pues basta examinar los folios en que figuran las actas de declaración de los testigos que declaran ante el Juez de Instrucción para comprobar que en todas estas diligencias compareció de presencia el Abogado designado por el acusado como Letrado defensor. No se precisan de más comentarios para rechazar la censura. Como tampoco puede prosperar la queja de que no se informó a la defensa del acusado el resultado de la prueba analítica de la sustancia intervenida. No es cierto. El informe figura unido a los autos y a él tuvo acceso el Letrado defensor quien, por cierto, en ningún momento del procedimiento, adujo ninguna clase de irregularidad, falta de conocimiento o imposibilidad de impugnarlo.

La plural censura que se mezcla en el mismo motivo debe ser desestimada y, con ella, el recurso en su integridad.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado A.M.C. contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, de fecha 8 de mayo de 1.998, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.