SAP Madrid 451/2006, 24 de Mayo de 2006
| Ponente | ROSA MARIA BROBIA VARONA |
| ECLI | ES:APM:2006:5871 |
| Número de Recurso | 73/2005 |
| Número de Resolución | 451/2006 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
JESUS FERNANDEZ ENTRALGORAMIRO JOSE VENTURA FACIROSA MARIA BROBIA VARONA
AUDENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMO SÉPTIMA
Rollo 73/05 PA
Procedimiento Abreviado 5642/04
Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid
SENTENCIA Nº 451/06
ILTMOS. SRES. MAGSITRADOS
D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO
D. RAMIRO VENTURA FACI
DÑA. ROSA BROBIA VARONA (Ponente)
En Madrid a veinticuatro de mayo de dos mil seis.
Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala del Procedimiento Abreviado 5642/04 del Juzgado de Instrucción 32 de Madrid por delito contra la salud pública del art. 368 del CP . de sustancias que causan grave daño a la salud, contra el acusado, Iván, nacido el 28 de junio de 1972 en Cali, Colombia, hijo de David y Leonor, sin antecedentes penales, defendido por el letrado Ignacio Orozco García. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA que expone el parecer unánime de la Sala.
El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el 4 de Septiembre de 2004 a 1 de diciembre de 2004.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del arts. 368 del CP . de sustancias que causan grave daño a la salud, considerando responsable al acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitando la imposición de la pena de prisión de 4 años y multa de 1.968 Euros, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a las costas del procedimiento. Así como el comiso de la sustancia.
La defensa de Iván elevó a definitivas sus conclusiones mostrando su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución. Impugnó el informe farmacológico de las sustancias intervenidas. Ya en vía de informe solicitó subsidiariamente a la absolución la aplicación de la atenuante de drogadicción en base al informe del SAJIAD.
En último lugar se concedió la palabra al acusado.
UNICO.- Sobre las 20:30 horas del día 2 de Septiembre de 2004, el acusado don Iván, mayor de edad, con ordinal de informática 1808399588 y sin antecedentes penales, se dirigió al establecimiento Mac- Donalds sito en la calle Silva esquina con calle Gran Vía de Madrid, con otras dos personas a las que, en la zona de los servicios del mencionado establecimiento, pretendió vender once bolsas de una sustancia que resultó ser cocaína, momento en el cual agentes de la policía municipal que les habían estado vigilando procedieron a su detención e incautaron la droga. ésta estaba distribuida en 11 bolsas que, después de analizadas, resultaron contener cocaína con un peso total de 9.930 mg.
La sustancia intervenida podría haber tendido en el mercado un valor de 174,84 euros en venta al mayor.
Calificación jurídica de los hechos declarados probados:
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- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por posesión preordenada para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, delito previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal .
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- Los hechos están perfectamente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:
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Consta la intervención de dos agentes de Policía Local, el agente 7410.0 declararó en el juicio oral, manifestando que iban de paisano que vieron a una pareja que se acercaba a otra persona en la calle entablando conversación, que la tercera persona les hizo un gesto para entrar dentro del establecimiento Mac'Donnals all que estaban a la puerta. Que vieron como directamente esas personas bajaron la escalera hacía los servicios, siguiéndoles este policía. Que vio como la tercera persona, hoy acusado, tenía unas bolsitas en la mano y que la otra tenía unos billetes. Que los compradores no hicieron gesto alguno de probar la droga. Que inmediatamente procedió a la detención e identificación de dichas personas. Que en ningún momento se acercaron al mostrador de pedidos del establecimiento. El otro Policía actuante 7146.8 ratificó todos los hechos, salvo lo ocurrido en la parte baja de las escaleras, donde solo accedió su compañero para no levantar sospechas. Corroborando que fueron directamente a las escaleras hacia los servicios y que en ningún momento se pusieron a la cola de pedidos.
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Consta el resultado de los análisis realizados por el Instituto de Toxicología del Ministerio de Justicia, respecto a la sustancia analizada, su peso y el porcentaje de pureza de la sustancia activa (folios 135 y 136). Si bien este informe fue impugnado por el letrado de la defensa, no habiendo solicitado el Ministerio fiscal ratificación de los peritos en el acto del juicio oral, debemos decir que el mismo puede ser considerado como prueba de cargo en virtud del art. 788.2 de la LECr . que fue introducido por la reforma de la LO 9/2002 de 10 de diciembre, en el que se establece que "El informe pericial podrá ser prestado por un perito. En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por los laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".
Sobre la nueva redacción de este precepto dice el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de mayo de 2005 , ponente Sr. Maza Martín : " Es cierto que.. ,se ha introducido una nueva redacción para el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en su apartado 2 párrafo segundo , ahora literalmente reza así:
"En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas."
Pero no sólo hay que tener en cuenta que este precepto hace referencia exclusiva a los trámites seguidos en el Procedimiento Abreviado, sin posibilidad de extensión, por su carácter excepcional y excluyente de las garantías y principios generales imperantes en el ámbito probatorio, a un Sumario Ordinario como el presente que constituye el trámite común frente al carácter especial del Abreviado, a pesar de que el Fiscal parece pretender una tal extensión, sino que, además, la propia existencia del precepto trascrito viene a confirmar la inicial ausencia de carácter documental de las pericias incorporadas a unas actuaciones, toda vez que para que puedan ser tenidas como tales se ha visto obligado el Legislador, por razones prácticas y de mera funcionalidad, posiblemente discutibles desde criterios de estricta constitucionalidad, a introducir la nueva norma, restringida a un clase de procedimientos, en exclusiva, y a concretas pericias adornadas de unas determinadas exigencias.
Evidenciándose con todo ello, por tanto, lo anómalo y extraordinario que resulta pretender hacer pasar una verdadera pericia por prueba documental. Situación que, en ausencia de previsión legal al respecto en el Procedimiento Ordinario, tan sólo cabría admitir ante un grado absoluto de consenso entre todas las partes, que se ve frustrado cuando una de ellas, tan sólo, discrepa de semejante mecanismo manifestando su oposición.
No se nos oculta, no obstante, cómo estos planteamientos, que indudablemente son los únicos correctos desde la perspectiva de las garantías probatorias exigibles en todo procedimiento, pueden también dar lugar a prácticas fraudulentas por parte de determinadas Defensas que utilicen su actividad impugnatoria con espurias finalidades de provocación de dilaciones e innecesarias complejidades procesales que, en realidad, nada aporten a la finalidad de esclarecimiento de la verdad material de...
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